Funciondreadora del juez

Función creadora del juez
Primeramente es necesario tener conciencia clara de que siempre que surge un problema jurídico, bien sea ante el legislador, o bien ante el juez nos encontramos frente a un conflicto entre dos deseos o intereses sociales incompatibles el uno con el otro, total o parciamente. Muchas veces en tribunales se presentan dos o más normas vigentes de igual rango formal, perocontrarias en cuanto a su contenidos. Por ello debe existir un esfuerzo donde nazca un compromiso el cual se rija por los principios o directrices que alientan por debajo de esas varias normas.
El problema consiste entonces en sentar las premisas correctas, tanto las premisas de principio, como las relativas a los hechos.
De manera muy acertada nos encontramos con la libre investigacióncientífica de Gény: Esta obra ha sido calificada como una de las doctrinas mejor elaboradas sobre los problemas que afronta el jurista practico, la tesis es basada en las disposiciones de los códigos especialmente del código civil y comprendían todas las reglas necesarias para resolver cualquier problema jurídico que pudiese plantearse, y por ende seguía suponiéndose que la función de los abogados y losjueces consistía y debía consistir exclusivamente en interpretar por medio de los métodos lógicos tradicionales, esto es, de deducción silogística, las normas y los principios contenidos en el código.
Fue Gény quien puso de manifiesto que la ley no es tanto la expresión de un principio lógico sino más bien una manifestación de voluntad, ahora bien la experiencia juega un papel sumamenteimportante en todo esto y demuestra cumplidamente que la ley escrita es incapaz de resolver todos los problemas suscitados por las relaciones sociales, ni siquiera aquellos casos parecen caer de lleno dentro del ámbito de lo previsto por la ley, porque incluso en esos casos es necesario investigar las realidades sociales concretas para que la aplicación de la ley a ellas produzca resultados intentados porel legislador. Sin embargo se presentan los casos que la ley no puede resolver el caso concreto planteado, teniendo así que acudir a otras fuentes las cuales son:
A) La costumbre
B) La autoridad y la tradición, tal y como han sido desenvueltas por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina.
C) La libre investigación científica.
Así pues, la libre investigación científica sirve paraguiar al juez en los casos de lagunas como también para orientarle cuando el orden previamente formulado (leyes, costumbre, jurisprudencia, etc.) no le ofrece una única solución, sino la posibilidad de varias decisiones, respecto del cual decisión entre estas es la que debe elegir. La libre investigación se denomina así porque no está sometida a una autoridad positiva y es científica porquesolamente puede hallar bases solidas en los elementos objetivos descubrirles por la ciencia. La libre investigación científica debe basarse en los tres criterios siguientes:
1) El principio de la autonomía de la voluntad.
2) El orden y el interés públicos.
3) El justo equilibrio o armonización de los intereses privados opuestos.
Gény señala en su obra que el juez debe considerar la fuerzarespectiva de esos intereses, pesarlos en la balanza de la justicia, de modo que sepa a cuál de ellos debe otorgar preponderancia, para lo cual habrá de tomar en cuenta las convicciones sociales vigentes, y entonces resolver de modo que se produzca el equilibrio debido.

Fundamentación de la decisión judicial
Los jueces que requieren resolver problemas de orden jurídico mediante la manifestación dedecisiones normativas tienen una amplia zona de autonomía, hasta el punto de podérsele considerar como colegisladores.
¿Cómo pueden ser racionalmente justificadas estas decisiones?
1. Fundamentación basada en la coherencia: En el caso de que el fundamento racional esté constituido por la ley positiva o sea por una disposición normativa perteneciente al sistema, la racionalidad se equipara con la...