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EL DEBATE DWORKING VS. HART.

Respecto del debate entre los dos referidos autores, preciso resulta precisar ab inittio, los puntos básicos de la teoría del derecho de Hart frente a los cuales Ronald Dworkin efectuará sus críticas, esto es, la noción del Derecho como un sistema de reglas y la admisión de la discrecionalidad en la labor judicial.

Ciertamente, Hart en el texto denominado “Elconcepto de derecho”, expone las siguientes tesis, a saber: 1) La consideración del derecho como un sistema de reglas; 2) La caracterización del derecho como un complejo de "reglas primarias" y "reglas secundarias" y; 3) La inevitable discrecionalidad judicial debido a la "textura abierta del derecho".

En cuanto a la primera de las tesis, Hart propone sustituir la teoría del <<hábito deobediencia>> por una nueva teoría que considere al Derecho como un sistema de reglas dado que así se brinda una mejor explicación de lo que es el Derecho, para tal efecto, introduce el término de <<regla de reconocimiento>>, según la cual la sola repetición del hábito de obediencia no da lugar al pensamiento entre los ciudadanos de que están siguiendo una regla. Así pues, "Cuando unhábito es general en un grupo social no es más que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo. Para que haya tal hábito no es necesario en modo alguno que éstos piensen en la conducta general, que sepan siquiera que la conducta de que se trata es general; menos necesario aún es que tiendan a inculcar el hábito o a mantenerlo. Basta con que cada uno secomporte en la forma en que los otros también lo hacen. Por el contrario, para que exista una regla social, por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo".

En ese mismo texto antes aludido, Hart distingue entre dos tipos de reglas, las primarias y secundarias. Esta distinción esfundamental para Hart, pues "... [s]egún las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos realicen u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden,haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos;las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones".

Finalmente, cuando un juez se encuentra ante un caso difícil o de “penumbra”, dice Hart que el ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio, de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es enrealidad, una elección, pero, para realizar esta elección, el juez cuenta con mucho material jurídico relevante al que acudir, en efecto, “… El intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos en virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas. En materia de reglas jurídicas los criterios de relevancia y proximidad deparecido dependen de muchos factores complejos que se dan a lo largo del sistema jurídico, y de los propósitos u objetivos que pueden ser atribuidos a la regla. Caracterizar esto sería caracterizar lo que tiene de específico o peculiar el razonamiento jurídico”. Asimismo, la discrecionalidad judicial se presenta en los <<casos difíciles>>, pues la respuesta que el juez dé a estos casos...