GARANTIAS TIPOS Y CARACTERISTICAS

Diciembre de 2005

Estudio Régimen Legal Colombiano

CAPÍTULO III
COLOMBIA RÉGIMEN LEGAL DE LAS GARANTÍAS O CAUCIONES
Preparado por Marcela Becerra Cortés con
la colaboración de Lucía Inés Orozco Daza

INTRODUCCIÓN
Las garantías son en esencia un contrato accesorio, cuyo objeto es asegurar el
cumplimiento de una obligación principal. Su subsistencia, por tanto, está ligada
a laexistencia de la principal.
Para el caso específico del crédito, lo que se busca con la garantía es amparar
la obligación del deudor de cumplir con el pago del préstamo que se le ha
otorgado, disminuyendo de esta forma el riesgo de un eventual incumplimiento.
Por tanto, la función de la garantía es asegurar al acreedor el riesgo implícito en
el crédito, es decir, la contingencia de que se produzcanpérdidas como
consecuencia del deterioro de la calidad del préstamo que haya otorgado.
Ese amparo en ningún momento debe confundirse con la obligación principal de
pago, es decir, la garantía debe restringirse a su función de amparar el
cumplimiento de la obligación independientemente de ella y sólo en caso de
incumplimiento y, como última alternativa, servir como fuente de pago(básicamente mediante la dación en pago).
I.

GENERALIDADES
La Ley Civil colombiana define la caución o garantía como “cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.1
Las cauciones o garantías pueden ser reales y personales. Son del tipo real la
hipoteca, la prenda y la anticresis; por su parte seconsideran garantías
personales, entre otras, la fianza y la solidaridad.
La anterior clasificación se fundamenta en el tipo de derecho que da lugar a
la garantía, es decir, las garantías reales se refieren o recaen sobre bienes
definidos, de donde resultan para el acreedor los derechos privilegiados de

1

Código Civil, artículo 65

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preferencia o prelación en el pago y persecución de los bienes que sirven de
garantía en manos de quien se encuentren.
Por su parte, las garantías personales se constituyen sobre obligaciones que
adquiere una persona y que se traducen en derechos de crédito para su
titular, siendo su respaldo el patrimonio del obligado.
A continuación se realiza un análisisdetallado de los diferentes tipos de
garantía, así como de los derechos y privilegios que confieren al acreedor.
II.

GARANTÍAS PERSONALES
Este tipo de garantía se refiere a la obligación que adquiere un tercero o
garante de cancelar la obligación del deudor en el evento de que este
incumpla al acreedor. Las garantías personales más representativas, son la
fianza, la solidaridad, y el aval.
A.Fianza
La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual, una o más
personas responden de una obligación ajena si el deudor principal la
incumple en todo o en parte.2
Para afianzar es necesario tener capacidad de obligarse por sí mismo y
obtener autorización judicial cuando no se tiene la libre administración
de los propios bienes.3 Es también necesario tener suficientes bienespara
responder por la obligación y estar domiciliado en el territorio de la
República.4
1.

Constitución
La fianza no está sujeta a solemnidades especiales, sino que puede
constituirse por documento privado, y sin el consentimiento y aún
contra la voluntad del afianzado.5

2.

Modalidades
La fianza puede ser con o sin límite en la cuantía, está sujeta al pago
de impuesto de timbre ypuede ser abierta o cerrada, con o sin límite
en el tiempo en el caso de ser abierta.

2
3
4
5

Ibídem, artículo 2361
Ibídem, artículo 2368
Ibídem, artículo 2376
Ibídem, artículo 2371

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Igualmente, la fianza puede ser solidaria. Cuando es solidaria el
fiador reconvenido debe cancelar la totalidad del...