Garantismo penal

I/ Introducción

El jurista y profesor italiano, Luigi Ferrajoli realiza una profunda crítica al estado de derecho en Italia y en países donde predominan lo que él llama “democracias avanzadas”, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de técnicas de garantía y por la tendencia a la concentración delpoder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Según este autor, esa situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. La obra “Derecho y Razón” se enmarca dentro de una teoría que se apoya en los ideales de la ética, la razón, y el humanismo, y es por ello que suanálisis y estudio constituye hoy más que nunca una orientación contundente hacia el estado de derecho pleno.

Con el objetivo de coadyuvar a la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en la obra citada una refundación garantista de la jurisdicción penal que permita eventualmenterehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes y la democracia.

Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y también como estado social, llamado a protegertambién los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente susceptible a las críticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta paradójico. Es por ello que Ferrajoli desarrolla en su obra todos los elementos constitutivos de la teoría garantista, en particular el tema de la comprobación jurisdiccional de los delitos o garantías procesales y la defiende como el mejormecanismo para velar por los derechos fundamentales y para dar sentido y forma a la democracia.

La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el título de precursor y principal teórico del concepto de garantismo jurídico, siendo su obra Derecho y Razón, una de las más importantes en ese ámbito. En este ensayo,dedicaremos unas líneas al análisis de las principales críticas que hace Ferrajoli al iuspositivismo y al autoritarismo, de las que deriva la necesidad de construir y auspiciar el modelo penal garantista; al concepto de validez en el derecho penal, a una breve reseña de los lineamientos principales de la teoría general del garantismo, y al análisis de las observaciones que el modelo ha generado enel inmenso y complejo mundo del derecho.

II/ La estricta legalidad y los riesgos del positivismo jurídico

La arbitrariedad judicial es uno de los principales aspectos a los que dedica Ferrajoli muchas de sus páginas con el objeto de señalar las muy negativas consecuencias que tiene para la protección de los derechos fundamentales y la democracia. Según él, para hacer frente a esaarbitrariedad judicial y ampliar las capacidades de tutela de los derechos de las personas es necesario construir un modelo que garantice una mayor racionalidad y fiabilidad a los juicios y limite el poder para imponer penas y castigos. [1]

Cuando Ferrajoli expresamente critica el “sustancialismo penal, el cognoscitivismo ético y el decisionismo procesal”, señala que predomina la confusión entre derechoy moral, lo cual permite discriminaciones subjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontólogicas del hecho o el autor las que definen la verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria identifican el delito y su pena. Si bien es cierto que el primer elemento del...