Garantismo y funcionalismo

1. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL
El garantismo es una corriente de pensamiento criminológico de sesgo contractualista y utilitarista nacida en el seno de la Ilustración italiana que proporcionó a Estados modernos, ideas sustanciales para transformar el procedimiento judicial y suavizar la ejecución de la pena. Involucra al principio de legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder,con mecanismos que comprendieron la averiguación de la verdad a través de la oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad, como también la supresión de los castigos crueles y la proporcionalidad entre el delito y la pena La concepción de limitaciones a las arbitrariedades del Estado despótico que caracterizaron la emergencia del garantismo, se expandieron así hacia cualquier forma deejercicio del poder (pública o privada), para colocar al derecho como garantía de los más débiles frente a los más poderosos (Ferrajoli).
Desde la obra medular del milanés Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Dei delitti e delle pene, publicada en 1764, el garantismo constituyó un principio jurídico básico dentro de las modernas formas de organización social. La Ilustración convertía a esa obraen un emblema de la defensa de libertades, por tratarse de un programa jurídico alternativo al del Antiguo Régimen oponiéndole al absolutismo la noción de “Estado limitado”, donde los jueces eran limitados por la ley y, a la vez, el legislador lo era por la necesidad social. En adelante, el garantismo se afirmaría como corriente reguladora de los poderes, exaltando los beneficios de la prevencióndel crimen en el marco de un “derecho penal mínimo” (Baratta).
Después de oponerse al absolutismo, el garantismo adquirió un rol protagónico en, cuando, el neoliberalismo, tras reducir al Estado a su mínima expresión canalizó la voluntad de crear, a la vez, un Estado fuerte desde lo punitivo. Desvinculando los condicionantes sociales de la comisión del delito, o peor aun, criminalizando lapobreza a través de una especie de generalizada sospecha predelictual. Esa oposición binaria alentó una acción punitiva del Estado ajustada a la medida del reclamo de los incluidos para desplegar sobre quienes no lo están penas ejemplarizadoras, “endurecidas” por un afán autoprotector y segregacionista que reconvierte el utilitarismo de la Ilustración y lo reduce tan sólo al aislamiento y vigilancia dela otredad. Ante este estado de cosas, la alternativa garantista busca revertir aquellas estrategias que refuerzan las asimetrías sociales; oponiéndose, de ese modo, a un conjunto de prácticas fundadas en sospechas predelictuales que entrañan un relajamiento de controles sobre las clases altas y el incremento de ellos sobre las bajas (Anitua).
Luigi Ferrajoli sostuvo que el progreso de unsistema político debía medirse por su capacidad de tolerar “la desviación como signo y producto de tensiones y de disfunciones sociales no resueltas, y por otro lado, de prevenirla, sin medios punitivos o autoritarios, haciendo desaparecer sus causas materiales” (Ferrajoli). Estas ideas se vincularan con las de Eugenio Zaffaroni, principalmente dirigidas a propender la ayuda del Estado a loscriminalizados con el objeto de reducir sus niveles de vulnerabilidad al sistema penal
Enseña Ferrajoli que el garantismo nació en el Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, que consagran derechos y garantías ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en dondetales derechos y garantías muchas veces no se cumplen.
El derecho desde una perspectiva garantista tiene por objeto la salvaguarda de las prerrogativas fundamentales de los individuos frente a todos los que Ferrajoli denomina “poderes salvajes” (que son poderes públicos, pero también privados —ejemplo emblemático de éstos son los llamados poderes fácticos). Su función de garantía pasa, en...