Guarda de Hecho

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Revista

JURIDICA

La guarda de hecho. La rigidez
normativa frente a una
realidad insoslayable
Por

María Victoria Santangelo

Es nuestro propósito analizar la guarda de hecho a partir de la sanción de
la ley 24.779, que modificó el articulado del Código Civil en lo referentea
la adopción. Nos planteamos si la modificación implica una prohibición de
la guarda de hecho o bien por tratarse de una situación no contemplada
por la normativa vigente debe implementarse una solución que considere
las variadas aristas que estos casos
presentan, atendiendo primeramente
al interés superior del menor, que debe
primar en todo momento.
En un primer punto no referimosconcretamente a cómo la doctrina ha definido la guarda y al concepto de la
guarda de hecho.
La guarda de hecho. Su definición
Diversos autores han definido el
concepto de guarda; veamos enton-

ces algunas de estas definiciones:
Para Belluscio la guarda es el derecho a tener los hijos consigo 1. Zannoni, por su parte, define a la guarda como un derecho-deber de los
padres que está caracterizadopor
el reconocimiento legal de su autoridad y que deriva en el derecho-deber de convivir con los hijos y la
obligación de éstos de habitar con
sus padres2.
D’Antonio entiende que la guarda es
para los padres un medio integrante de
la protección del menor. Ahora bien, siguiendo a este autor, en el caso que los
padres por alguna razón no pueden
ejercer este derecho, siendo otorgada
aterceros o institutos tutelares, la guarda presupone una actividad de custodia, defensa o conservación de la persona del menor3.

1 Belluscio, Augusto C., “Manual de Derecho Familia”, 1991, Ed. De Palma, pág. 300.
2 Zannoni, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, T.II, Edit. Astrea, 1989, pág. 711.
3 D’Antonio, Daniel H., “Régimen legal de la Adopción”, Edit. Rubinzal-Culzoni, 1997, pág. 69.DERECHO PRIVADO

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La doctrina distingue entre cuatro clases de guarda 4:

• Meramente tuitiva
• Con fines de adopción.

a. Guarda originaria: que es la que
corresponde a los padres.
b. Guarda derivada: que es la que
ejerce el tutor.
c. Guardadelegada: tiene característica de aparecer desmembrada de la
patria potestad se encuentra desvinculada de ella ya que la ejerce el designado por el padre tutor o quien ejerce
el patronato, y es delegada porque se
le otorga al guardador una función
que corresponde a los padres o al patronato.
Dentro de ésta se clasifica por su forma de otorgamiento:
• La efectuada por delegación judicial.
• Laefectuada por delegación administrativa.
• La de delegación directa paterna o
notarial.
Según su finalidad puede ser:

La guarda con fines de adopción aparece como una guarda delegada que
se establece con una finalidad específica en un doble sentido: cumple con
una función tutelar de protección al
menor y por otro lado es un requisito
sustancial para el otorgamiento de la
adopción delmenor 5.
d. Y por último la guarda de hecho:
La guarda de hecho se da cuando una
persona, sin atribución de la ley o delegación del juez, por propia decisión,
toma un menor a su cargo6.
Esta guarda fáctica es una guarda que
aparece desmembrada de la patria
potestad pero no es delegada legítimamente, se constituye sin intervención
de autoridad alguna, ya sea administrativa o judicial y por lotanto no existe evaluación alguna de la idoneidad
del guardador ni del interés del menor7.
Sin embargo, quien ejerce la guarda
de hecho asume una de las formas

4 Pitrau, Osvaldo F., “La guarda de menores”, en Derecho de Familia Edit. Abeledo Perrot, 1990, n
4, pág. 50.
5 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “La guarda con fines de adopción”, JA 23-9-98, pág. 7.
6 Cafferata, José I., “La guarda...