Guardia Y Custodia

1. Conceptos generales
Cuando hablamos de separación tanto de hecho como de derecho y de divorcio, todos conocemos parejas que han roto y cómo este hecho ha afectado a sus vidas y a la de sus hijos. Según BEYEBACH1 un divorcio puede ser tan traumático como el fallecimiento de un familiar ya que hace que las relaciones interpersonales cambien mucho.
El impacto emocional de la ruptura
Aunquesea evidente, hay que señalar que es la pareja la que se separa o divorcia, no los hijos. Si bien los cónyuges tienen una sensación de pérdida y de fracaso en su relación con las expectativas que tenían formadas, la ruptura conyugal tiene un decidido impacto en los hijos. BEYEBACH2 señala como los más frecuentes: “Tristeza, abatimiento, ansiedad y miedo a nuevas pérdidas, culpa,hiperresponsabilidad, ira, agresividad, aislamiento social, problemas escolares, problemas de alimentación, alteraciones del sueño y síntomas psicosomáticos”.
Para POUSSIN3 el niño está atrapado entre los dos con sentimiento de culpa porque les quiere y no puede ayudar a la reconciliación.
Algunas cuestiones sociológicas
¿Han crecido los divorcios en la última década?
La ley aragonesa afirma que lossupuestos de ruptura de la convivencia familiar han crecido notablemente en la última década, y sin duda, uno de los asuntos más delicados a resolver el de la guarda y custodia de los hijos comunes, como bien señala la Ley en su preámbulo.
Los datos obtenidos del INE desde el año 1999 hasta los últimos datos disponibles, de 2009 del cómputo global de disoluciones matrimoniales, que incluyen divorcios,separaciones y nulidades, en el año 2009 el número está en términos muy similares a los del año 2001 y con respecto al año 1999 se habría incrementado en un 12%. En el gráfico podemos ver el incremento en el número de separaciones, divorcios y nulidades que se produjo hasta el año 2007 y el descenso en los años 2008 y 2009.
¿Es la custodia compartida una importante demanda social?
Poniendocomo ejemplo el año 2009, fecha en la que habían transcurrido cuatro años desde la modificación del Código Civil respecto a la guarda y custodia compartida, según datos del INE, hubo en España4 98.207 divorcios.
De esos divorcios se otorgó la custodia a la madre en 44.048, al padre en 2.918 y a ambos 5.046. Entendiendo que de esos 98.207 divorcios del año 2009 sólo en 55681 existían hijos menoresde edad o incapacitados, los porcentajes que nos resultarían serían: en 2009 se concedió la guarda y custodia a las madres en el 79,11% de los casos, al padre en un 5,22% de los casos, a ambos progenitores en el 9,06 % de los casos y a personas distintas de los padres en un 0,67% de las ocasiones5.
De esos someros datos, no puede deducirse la existencia de una importante demanda social, puestoque la custodia compartida supuso el año 2009 un 9% del total de rupturas de convivencia en las que se impuso, frente a un 79% de casos en que se otorgó a la madre.
El interés superior del menor
El interés del menor constituye para RIVERO6 en nuestro sistema jurídico “un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud loque intenta definir (…)”
El principio de “favor filii” o interés superior del menor inspira nuestro ordenamiento jurídico y hace que todas las decisiones que se adopten en materia de familia tengan que ir dirigidas a primar los derechos de los hijos, particularmente en lo que se refiere a la modalidad de guarda y custodia a adoptar. Lo que interesa es qué régimen de custodia va a ser el másfavorable para el desarrollo del menor, independientemente de los móviles de los padres e incluso de los deseos del menor porque, lo que el hijo quiera no tiene porqué ser lo mejor para él7.
Este principio, según RIVERO8, no va a prevalecer siempre. La regla general será que éste ha de imponerse pero existirán casos concretos en los que habrá de ponderarse con otros intereses concurrentes y en...