Hart

Teoría del Derecho

Tema 1: Aproximación al concepto de Derecho.

1. El problema del concepto de Derecho (Hart).
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas de maneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta “¿Qué es Derecho?”.
Este interminable debate contrasta con la capacidad de la mayoría de las personaspara citar ejemplos de derecho con facilidad y confianza si se les pide que lo hagan. Entonces, si esto es de conocimiento común, ¿cómo es que la pregunta, “¿Qué es Derecho?” ha persistido y ha recibido respuestas tan variadas? Es porque, además de los casos típicos claros, constituidos por los sistemas jurídicos, existen también casos dudosos de cuya “calidad jurídica” no sólo vacilan las personascomunes, sino también los juristas. Y es que, a veces la desviación respecto del caso típico no es una mera cuestión de grado, sino que surge cuando el caso típico es de hecho un complejo de elementos normalmente concomitantes pero distintos, alguno o algunos de los cuales pueden faltar en estos casos debatibles.

1.1. Los tres problemas recurrentes al definir Derecho.
El primer problema surgede la siguiente forma. La característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios. Sin embargo, esta característica aparentemente simple, no lo es en realidad, porque dentro de la esfera de la conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas: el sentidoprimero, y el más simple, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que éste quiere. Ejemplo, el asaltante ordena a su víctima a entregarle el bolso y le amenaza con disparar si no lo hace; si la víctima cumple, aludimos a que fue forzada a hacerlo. A algunos les ha parecido claro queesta situación muestra la esencia del derecho.
Así, una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el transgresor, puede asemejarse a la situación del asaltante, y podemos pensar que en el caso de las leyes, las órdenes están dirigidas a un grupo que habitualmente las obedece. ¿Cómo distinguimos entonces una norma con poder de coacción y sanción que es jurídica,con otra que no lo es? Ese es el primer problema que plantea Hart argumentando que el derecho debe ser algo más que una fuerza de coacción.
Un segundo problema surge de manera en que la conducta puede no ser optativa, sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de la conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le place. Tal como unsistema jurídico contiene obviamente elementos estrechamente conectados con los casos de órdenes respaldadas por amenazas, de forma igualmente obvia, contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral. En ambos casos por igual es difícil identificar cuál es la relación precisa y estamos inclinados a ver una clara identidad. No sólo el derecho  y la moral comparten unvocabulario, los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales. El asesinato y el uso irresponsable de la violencia son los ejemplos más obvios de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral. Además, hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos campos.
Estos hechos sugieren que el derecho es entendido como una “rama” de la moralo de la justicia y no como un cuerpo de órdenes y amenazas. Sin embargo, esta estrecha asimilación del derecho a la moral, con frecuencia parece confundirse. Así, la afirmación de que “una norma jurídica injusta no es una norma jurídica” suena a exageración. El problema vino planteado por parte de la postura iusnaturalista, para la cual, la esencia del derecho es la justicia. Estos autores de...