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CAPÍTULO V

EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS
Y SECUNDARIAS

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UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA

En los tres capítulos precedentes hemos visto que, en varios
puntos cruciales, el modelo simple del derecho como órdenes
coercitivas del soberano no reproduce algunas de las característi<"3S salientes de un sistema jurídico. Para demostrar esto no creí·
rnos necesario invocar, como otroscríticos, el derecho internacio-

nal o el derecho primitivo, que algunos pueden considerar ejemplos discutibles o casos marginales de derecho; en lugar de ello
señalamos ciertas notas familiares del derecho de un estado moderno, y mostramos que ellas resultaban desfiguradas o totalmente desatendidas en esta teoría demasiado simple.
Las principales formas en que dicha teoría fracasa son losuficientemente instructivas para merecer un segundo resumen.

Primero, se hizo claro que aunque entre todas las variedades de
derecho son las leyes penales, que prohiben o prescriben ciertas
~cciones bajo castigo, las que más se parecen a órdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona· a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante,
a saber, que por locomún también se aplican a quienes las san·
cionan, y no simplemente a otros. En segundo lugar, hay otras
variedades de normas, principa1m ente aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar relaciones jurídicas (potestades
privadas), que no pueden. sin caer en el absurdo, ser interpret.>
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hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de
origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. Finalmente, el análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre
de toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la
autoridad legislativa, carnctcrística de unmoderno sistema jurí-

dico, y la persona o per>onas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.
Será menester recordar que al criticar así la concepción del
derecho como órdenes coercitivas del soberano, consideramos tam-

bién una cantidad de artificios auxiliares que fueron introducidos
a costa de alterar la simplicidad primitiva de la teoríapara superar sus dificultades. Pero también estos recursos fracasaron.
Uno de ellos, la noción de orden tácita, pareció no tener aplicación a las complejas realidades de un sistema jurídico moderno,
sino únicamente a situaciones mucho más simples, tales como la

de un general que deliberadamente se abstiene de interferir en
hs órdenes dadas por sus subordinados. Otros artificios, tales
como el detratar a las reglas que con ficrcn potestades como meros fragmentos de reglas que imponen deberes, o de tratar a todas las reglas como dirigidas únicamente a los funcionarios, des.figuran las maneras en gue se alude a esas regbs. se hs concihc.
y -;e las usa efectivamente en la vida social. Esto no tiene mejores títulos para obtener nuestro asentimiento que la teoría de

que todas las reglas de unjuego son "realmente" directivas para
el árbitro. El artificio para reconciliar el carácter auto·ohligatorio
de la legislación con la teoría de que una ley es una orden dada
a otros, fue considerar a los legisladores, cuando actúan en su
capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre
quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada. Este recurso en sí impecable,obliga a complementar la
teoría con algo que ella no contiene: la noción de una regla que
define lo que hay que hacer para lcgisbr. Porque sólo con formándose con tal regla los legisladores tienen una capacidad oficial y una personalidad separada, que puede distinguirse de la
que poseen en cuanto individuos particulares.

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Los tres capítulos precedentes, por lo tanto, son testimonio
de un...

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