hermanos

Los hermanos Mazeaud y André Tunc, no consideran que el abuso del derecho sea una
fuente de responsabilidad distinta de la culpa; por lo tanto, a esa doctrina se le aplican los
principios generales de responsabilidad dado que el abuso de un derecho es una culpa
cometida en el ejercicio de ese derecho. En efecto, sostienen: “El abuso de un derecho es
una culpa cometida en el ejercicio deese derecho. Esa culpa puede consistir en una
intención de perjudicar, en cuyo caso hay culpa delictual. Pero puede resultar igualmente de
una simple imprudencia o negligencia, caso en el cual existe culpa cuasidelictual. La
necesidad de aplicarle al abuso de derecho los principios generales de la responsabilidad
surge también si se observa que el ejercicio de su libertad por el hombreestá subordinado a
las reglas de la responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer ejercicio de un
derecho y ejercicio de una libertad”31. Se destaca de esta postura que el abuso no sería una
fuente autónoma de obligaciones sino que se le ubicaría dentro de la categoría general de la
culpa, es decir, como manifestación de la culpa y no como un acto independiente de ésta.
Se abusadel propio derecho siempre que se incurre en una culpa en su ejercicio, definida la
culpa según los criterios habituales. Por ejemplo, la culpa cuasidelictual (la cometida sin
intención de perjudicar) es un error de conducta que no cometería un individuo cuidadoso
colocado en las mismas circunstancias externas del demandado. Ese error de conducta
puede ser cometido hasta por el que ejercitaun derecho. Si esto es así, es decir, que el
abuso del derecho se mantiene dentro del marco tradicional de la culpa, esa teoría "no
puede inquietar a nadie".
5. Ilustres exponentes de la doctrina moderna francesa parecen estar de acuerdo con
Planiol. Por ejemplo, el gran jurista francés Boris Starck, muerto prematuramente, dice que
no pude adherirse a la justificación de Josserand:“Nuestros diversos derechos subjetivos no
existen sino en virtud de normas que reconocen –expresa o tácitamente- su existencia. No
puede haber derechos subjetivos sin que el derecho objetivo no les suministre una base, una
justificación. Es, pues, imposible evitar el dilema enunciado por Planiol: es evidente que el
derecho cesa donde el abuso comienza32. También Ghestin y Goubeaux afirman que la31 Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado... ob cit., p.290.
32 Boris Starck, Obligations, Responsabilité delictuelle, París, Librairie de la Cour de Cassation, T. I, 4ª ed.,
1991, p. 185. argumentación de Planiol se ha mantenido porque tiene una forma rigurosamente lógica, en
tanto que la justificación de Josserand, a pesar de su éxito, no convence plenamente, al
menos en la formaen que fue presentada. El derecho objetivo no puede a la vez permitir y
prohibir. El punto, pues, es determinar los límites del derecho y es aquí en donde interviene
la noción de abuso33
.
6. Otros dicen (Levi y Santoro Passarelli) que antes que hablar del abuso se debe hablar del
exceso del derecho, porque allí donde comienza el abuso, termina el derecho. De manera
que, mejor que deabuso, se debería preferir hablar de exceso del derecho, porque allí donde
comienza el abuso, termina el derecho. Así, el comportamiento definido como abusivo no
sería, más ni menos, que la superación de los límites formales del derecho. Empero, la
misma doctrina italiana cuestiona lo anterior: “Viendo bien las cosas, no se puede aceptar
que el principio del uti iure, rectamente entendido,justifique la tesis según la cual un
comportamiento dado, en cuanto formalmente correspondiente al contenido de un derecho,
no podría resultar abusivo y, por lo mismo, ilegítimo. En efecto, el hecho de que la norma
reconozca un derecho, al que le fija los límites formales, no quiere decir que el acto de
ejercicio suyo no se pueda colocar, en concreto, en contraste con los fines...