HERRAMIENTAS PROCESALES PARA LA PREVENCION DEL DA O EN EL NUEVO CODIGO

Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código.-

Edgar J. Baracat.-

I - De la Tutela restitutoria a la tutela preventiva.-

Originariamente fue la función administrativa del Estado la encargada de ejercer la tarea preventiva destinada a impedir la lesión del ordenamiento jurídico, servicio que cumplía primordialmente a través del llamado poder de policía. La tutelajurisdiccional se confería al justiciable en un momento ulterior, es decir, una vez producida la lesión del derecho sustantivo a fin de proceder a su restitución.-

Actualmente dicha diferenciación (actuación preventiva a través de la administración y reparadora por medio de jurisdicción) se encuentra superada. Se acepta hoy por la doctrina prevalerte concomitante de la administración y jurisdicciónpara prevenir la causación del daño.-

La teoría de la responsabilidad civil ha sufrido últimamente una transformación por cuanto de tener una función limitada a reparar el daño ya causado, ha avanzado en lo tendiente a prevenir el daño antes de que acaezca, a eludir su persistencia o evitar se agravamiento, adelanto que en nuestro país culmina con la sanción del Código Civil y Comercial de laNación.-

La doctrina procesal “ortodoxa” presenta un cuadro de los tutelas jurisdiccionales que puede reclamar el justiciable, pero dentro de esta corriente que podríamos denominar clásica no aparece inserta la que posteriormente se conocería con el nombre de “jurisdicción preventiva”.-

II – La prevención del daño en el nuevo Código.-

La recepción de la “jurisdicción preventiva” en Argentina culminacon la regulación que el Código Civil y Comercial de la Nación concreta al tratar la “Responsabilidad Civil”, bajo el subtítulo “Función preventiva y punición excesiva”.-

a) La regulación expresa del instituto:

Cabe un primer interrogante: ¿La ley regula de manera específica para ciertos casos concretos la obligación de prevenir el daño? ¿O la ley regula de modo “genérico” la obligación deprevenir el daño?

Si bien antes de la sanción del nuevo Código, doctrina y jurisprudencia reconocían la existencia de una acción preventiva extraída de diversas disposiciones específicas diseminadas en diferentes partes de la legislación civil y para determinados casos, se carecía de reglas “genéricas” regulatorias tendientes a prevenir el daño. Así se tenía, el art. 1071 bis al tutelar la esfera deintimidad de las personas. Los arts. 2499 y 2500 al receptar la llamada acción de daño temido.-

Sí cabe recordar que, luego de la reforma del año 1994, la acción de amparo tuvo reconocimiento explícito en la Constitución, no sólo ante la transgresión del derecho, sino simplemente ante su amenaza. La Ley de Defensa del Consumidor en el art. 52 también concede tutela preventiva ante la amenaza dedaño.-

El nuevo estatuto civil supera ese déficit o ausencia de regulación genérica decepcionando ahora normas enderezadas a regimentar “in genere”, una acción preventiva del daño asignándole mayor amplitud a la responsabilidad civil de las personas. Esa regulación “in genere” se encuentra decepcionada por los arts. 1710 a 1715 del Código Civil y Comercial de la Nación.-

b) Consagración del deber“genérico” de prevenir el daño.-

El art. 1710 de dicho estatuto pone en cabeza de todas las personas el “deber de prevenir el daño” y eludir la “causación de un daño no justificado”, imponiendo la obligación de “adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medida razonables para “evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”.-

La pretensión extensiva y la extensión de laobligación.-

Cabe la pregunta ¿Cuál es la amplitud que confiere la obligación de prevenir el daño?

El art. 1711 de dicho texto legal refiere a una “acción u “omisión”, a una actuación “positiva o negativa”. El dispositivo determina el reconocimiento de una pretensión preventiva y el campo abarcativo de la prevención, disponiendo que dicha pretensión procede “cuando una acción u omisión...