hhhhhh

ASIGNACION DE RIESGOS EN LA CONTRATACION ESTATAL

El riesgo contractual se refiere concretamente a la relación entre las partes de un contrato, así mismo, se analiza las situaciones que alteren el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es externo a ellas y ajeno a sus comportamientos. Ante la ocurrencia de riesgos previsibles se obliga a diseñar y proponerpolíticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura.
La asignación y distribución de riesgos en la contratación de obras públicas es un asunto que relaciona criterios de conveniencia y de legalidad; sin embargo, la controversia sobre esta materia se alimenta en la actitud de quienes en posición de celebrar o administrar contratos estatales, buscanhacer primar sus propios criterios de conveniencia sobre aquellos instituidos. De un modo simple, pudiera afirmarse que los riesgos contractuales, para ambas partes, consisten en la contingencia de que la construcción de la obra pública termine costando más de lo previsto, cuál de las partes contractuales corresponde asumir o pagar la diferencia entre el costo de la obra, previsto al momento de lacelebración del contrato, y el costo real de la misma, tal como se establece una vez ejecutada. Ala hora de diseñar un contrato estatal para la ejecución de obras públicas, debe hacerse un estudio y una definición sobre la distribución o asignación de los riesgos contractuales, para repartirlos entre la entidad pública contratante y el contratista particular. La idea misma no es mala, pero hapropiciado un enfoque infortunado de la cuestión, con resultados nocivos. El propósito de repartir, distribuir o asignar los riesgos de un contrato induce, casi naturalmente, una actitud del administrador público regida en cada caso por criterios particulares de conveniencia, definidos por aquellas personas que tienen a su cargo la confección de los pliegos de condiciones de una licitación o laminuta del contrato que la entidad estatal desea celebrar. Esta actitud o tendencia ha dado en desconocer o eludir los criterios de conveniencia que la ley ha consagrado.
Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos o por la parte que disponga de mejor acceso alos instrumentos de protección, mitigación y de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se deben diseñar las políticas de asignación y distribución de riesgos de los proyectos.
Las entidades estatales deben, en unaprimera instancia, identificar los riesgos y analizar quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y conocimiento y experiencia para evaluar objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos determinados para cada proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar quién está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, para definir su asignación en base a lascaracterísticas particulares del proyecto y las condiciones actuales del país. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos con el propósito de definir la responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riegos que asume.
Con el fin de una acertada distribución de los riesgos, se debe realizar por parte de la entidad estatal un proceso detipificación, estimación y asignación de riegos.La tipificación es el proceso de caracterización de los riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas del contrato18, agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten características similares. Así, la tipificación de los riesgos previsibles podrá consistir en la identificación de los distintos riesgos que pueden ocurrir durante la...