Historia de derecho

HISTORIA DE LA DENOMINACIÓN DEL
DERECHO-FACULTAD COMO "SUBJETIVO" *
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
I. EL DERECHO-FACULTAD EN ROMA
En la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Por aquél se entiende al derecho en cuanto norma; por éste, al derecho en cuanto facultad o poder. Aunque lahistoria de esta última noción ha sido tema de amplias investigaciones, sobre todo dirigidas a determinar sus orígenes, nadie, que yo sepa, ha puesto su atención acerca de la adjetivización como "subjetivo" dada a "derecho", que conduce al nombre técnico "derecho subjetivo". Es lo que nos proponemos en este trabajo, que dedico en merecido homenaje al gran historiador del derecho profesor ManlioBellomo.
La esencia del "derecho subjetivo" se encuentra, como adelantamos, en la noción de "facultad" o "poder". Ahora bien, pese a que lo designado con esta noción es algo tan connatural con el ser humano, lo decisivo para la historia del derecho subjetivo no es que el ordenamiento o los juristas de determinada sociedad hayan reconocido la existencia de facultades o poderes de las personas, paraentonces tener nosotros por incorporada la noción llamada "derecho subjetivo" en el pensamiento y en el ordenamiento jurídicos de tal sociedad. Lo verdaderamente decisivo es que ese ordenamiento y esos juristas hayan designado a las facultades y a los poderes de las personas con la palabra "derecho". Es esta la manera con que personalmente enfrento yo el tema de la existencia o no del "derechosubjetivo" en la antigua Roma. Por cierto, los juristas romanos hablan a cada instante de facultades y de poderes de las personas, y sus escritos están saturados de expresiones verbales como potest o licet, o sustantivas como facultas o potestas. Pero es también cierto que no existe texto jurisprudencial, legal o literario alguno en que se nos diga que la palabra ius significa el poder o la facultadde las personas.
Semejante significación esperaríamos encontrarla en algunos de los fragmentos que los compiladores justinianeos reunieron en aquellos títulos de sus compilaciones destinados a recoger ideas generales y más o menos estructurales, como son los títulos I: De iustitia et iure, y II: De iure naturali, gentium et civili, del libro I las Institutiones de Justiniano, y los títulos I: Deiustitia et iure, y III: De legibus, senatus consultis et longa consuetudine, del libro I de sus Digesta. Pero no es así. Particularmente ilustrativo es un texto de Paulo, conservado en D. 1, 1, 11, en el que vienen analizados los diversos sentidos en que se usa la palabra ius. De ésta afirma, en efecto, el jurista que es plurisemántica (ius pluribus modis dicitur: "derecho se dice de variosmodos"), pues significa: derecho natural, derecho civil, derecho honorario, lo que hace el pretor, el lugar en donde se administra el derecho2. Pero en ningún momento Paulo insinúa siquiera que ius significara potestas o facultas. Ahora bien, si éstas también hubiesen sido acepción de ius, es demasiado improbable que Paulo hubiera dejado de registrarlas. Se tendrá presente que aquel fue un jurista muytardío (fines del siglo II y principios del siglo III d. C.), prácticamente uno de los últimos clásicos, que, por ende, hubiera estado en óptimas condiciones para recoger un uso lingüístico de cualquier época anterior que no se hubiera perdido, y no tenemos por qué suponer que ius como potestas o facultas, habiendo regido en el derecho romano precedente, se hubiera perdido en la época de Paulo. Estambién increíble que la acepción de marras, suponiéndola registrada originalmente por Paulo en el texto en examen, hubiera sido eliminada por los compiladores justinianeos cuando incorporaron el fragmento en el Digesto, para lo cual carecieron de razones.
Hay muchos otros argumentos para sostener la tesis de que los juristas romanos ignoraron la noción de derecho-facultad que llamamos...