Historia de las ideas politicas

ANALOGÍA

1. LA ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO ANALÓGICO

En el lenguaje común, “analogía” es (casi) sinónimo de “semejanza”. En el lenguaje jurídico, suele llamarse “aplicación analógica” a la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma. Se usa la analogía cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato atípico (o innominado) normasrelativas a un contrato típico, expresamente regulado, siempre que los dos tipos de contrato presenten una semejanza relevante.

Se llama “argumento analógico” o argumento a similí al procedimiento discursivo que se emplea para justificar (o motivar) la aplicación analógica. La estructura del argumento analógico es la siguiente:

• Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuestode hecho (F1) no viene disciplinado por ninguna norma explícita; es decir, el derecho presenta, prima facie, lagunas.

• Se parte, en segundo término, de que el supuesto de hecho no disciplinado (F1) guarda una semejanza relevante o esencial con otro supuesto de hecho (F2) regulado, éste sí, por una norma explícita que le atribuye una determinada consecuencia jurídica (“si F2, entonces G”).• Se concluye construyendo una norma o “máxima de decisión” que también atribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho no previsto: “si F1, entonces G”. La norma formada de este modo puede emplearse luego como fundamento de una decisión judicial.

Como se ve, el argumento analógico es un argumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisióninterpretativa (es decir, una decisión acerca del significado de una determinada disposición), sino más bien la creación jurisprudencial de una norma nueva (“si F1, entonces G”), una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente.

Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de hecho

Evidentemente, este modo de argumentar es poco persuasivo si no se justifican laspremisas; o sea, la existencia de una laguna (y la imposibilidad de resolverla de otro modo) y la semejanza entre los dos supuestos de hecho.

a) En primer lugar, la existencia de una laguna en el ordenamiento es algo discutible; pues, como se sabe, siempre es posible poner en marcha técnicas interpretativas que permitan evitar la laguna.

En cualquier caso, incluso si se acepta que elordenamiento presenta una laguna, no es obligada la decisión de colmaría. En efecto, cualquier controversia puede resolverse simplemente argumentando a contrario (como sugieren, por lo demás, algunas doctrinas clásicas); puesto que para el supuesto de hecho F1 no se ha establecido expresamente una consecuencia jurídica precisa, puede sostenerse que dicho supuesto de hecho carece de cualquier consecuenciajurídica. Por ejemplo, como el comportamiento en cuestión no está expresamente prohibido, debe concluirse que está permitido. O bien, como a tal sujeto no se le ha conferido expresamente cierto derecho, debe concluirse que dicho sujeto no es titular de ese derecho. Se trata del uso productor del argumento a contrario.

A decir verdad, también el argumento a contrario, al igual que el argumentoanalógico, es una técnica de integración del derecho que, como tal, presupone la existencia de lagunas. Por lo general, sin embargo, el argumento a contrario se considera (sin razón) un argumento puramente interpretativo, no creador de normas nuevas. Esto requiere alguna explicación.

Esa opinión encuentra fundamento en una concepción imperativista (y liberal) del derecho. La idea subyacente esque, “en el estado de naturaleza”, los hombres son libres, o sea, carentes de obligaciones, y que el derecho es un conjunto de normas imperativas (mandatos) que imponen obligaciones a sus destinatarios, limitando así su libertad “natural” (prejurídica). No obstante, más allá del ordenamiento jurídico —allí donde el sistema jurídico no alcanza— queda siempre una zona de libertad “residual”, pues...