Historia del derecho

TALLER

1. Que es una costumbre jurídica.
Es aquella forma espontánea de creación de normas de conducta.Podemos afirmar que es, en lo particular aquella regulación de la conducta que nace espontáneamente en un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad salvo que se encuentreincorporada al sistema jurídico nacional.

2. Elementos de la costumbre.
La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos: 1º) Elemento objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres:
a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características;
b) ser constante: que se lleve a cabo sininterrupciones;
c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeterlegem, y 40 para la costumbre contra legem;
d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella;
e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.3. Costumbre en el derecho colombiano.
Nuestra Constitución Política no incluye la costumbre como fuente formal del derecho. El articulo 213 prescribe que “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley”; luego agrega: “La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Inexplicable laomisión de un constituyente que siempre invocó la autoridad del pueblo del pueblo como fundamento de toda democracia y omitió una de sus manifestaciones primordiales, cual es la costumbre como una fuente del derecho. La Corte Constitucional, mediante sentencia, reivindico la costumbre como fuente del derecho. (Sentencia C-486 del 28 de octubre de 1993).
El artículo 13 de la ley 153 de 1887prescribía que “la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho a falta de legislación positiva”. La frase “moral cristiana” fue sustituida en el fallo de la Corte Constitucional por “moral general” o “moral social” (C-224 del 5 de mayo de 1994)
La Corte Constitucional al sostener que “la legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundumlegem y lapraeterlegem, siempre que sea general, no vulnere la Constitución y a falta de legislación positiva”. Y agrega la misma Corte que el “primado de la ley escrita es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Porque la costumbre es fuente subordinada y subsidiaria de la ley”. (C-486 del 28 de octubre de 1993).
La costumbrese convierte en un instrumento utilizado por el legislador para integrar el contenido de la ley escrita, para que el juez no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de interés es restablecer el equilibrio jurídico consagrado en el artículo 229 del acceso a la administración de justicia.
Según el ministerio público, la costumbre es ley conplena eficacia jurídica siempre que reúna los requisitos establecidos para su validez, y no es una fuente de derecho incompatible con el artículo 230 constitucional
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 8º del Código Civil, en nuestra legislación la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley, no podrá alegrase el desuso para su observancia ni práctica alguna por inveterada ygeneral que sea.
En el Código de Comercio en su Art. 3º se señala que “La Costumbre Mercantiltendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos que la constituyen sean públicos uniformes y reiterados en lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local,...