Historia Del Derecho

1-La Historia del Derecho- Generalidades y Fuentes.

1.1 Historia.-Concepto.-

A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando con significatividad presente” . Lo explicaremos:

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la comprensión del pasado humano.

1.2.HISTORIA DEL DERECHO: CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN, METODOLOGÍA.
Método histórico
la Historia en cuanto disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia?
El Positivismo –cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente laadopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una distinción de “grado” y no de “tipo”.
Para poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática3.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani4,proponemos cuatro etapas del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma conjunta.
ETAPAS MOMENTOS
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Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la historia del derecho:

a) aquéllaque la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre otros);

b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García Gallo, entre otros”).

c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico ( Zorraquin Becú).

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia delDerecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo”10.
Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:
LA CIENCIA DEL DERECHO SE OCUPA DE NUESTRO TIEMPO, SU FUNCIÓN ES ATENDER AL DERECHO ACTUAL, A SU MEJORAMIENTO Y A SU APLICACIÓN EN LOS CASOS DE HOY.
LAHISTORIA DEL DERECHO, PARA MEJOR COMPRENDER, MEJORAR Y APLICAR ESE DERECHO, LE ACERCARÁ AL JURISTA LA EXPERCIENCIA DEL PASADO11.

En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razoneso hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe ocuparse de lasconsecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la época.
Ese conjunto de normas en cuanto a suorigen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante :¿ Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? Y la respuesta es:

1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como propio.

3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas...