historia del derecho

HISTORIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA

A continuación nos referiremos a dos problemas fundamentales que tienen que ver con la experiencia jurídica, a saber: el problema de la influencia de los hechos históricos en la formación del Derecho y la vinculación que la existencia de la sociedad tiene en la formación de la ciencia jurídica.

1. ¿Qué relación tiene la Historia con el Derecho?Hay un autor que afirma lo siguiente: “el Derecho es historia congelada. En un sentido elemental, todo lo que estudiamos cuando estudiamos derecho es la narración de un acontecimiento histórico, y toda la historia consiste en relatos o testimonios de esta clase”1. Siguiendo con lo anteriormente expresado puede decirse, en términos generales, que efectivamente para un mejor conocimiento delDerecho es importante saber algo de historia y utilizar el método histórico viendo los antecedentes de las instituciones jurídicas actuales.
Sigue diciendo el autor anteriormente citado que, desde el feudalismo hasta el capitalismo, desde la Carta Magna hasta las constituciones de la Europa contemporánea el historiador a cada vuelta se encuentra con el Derecho como un factor decisivo y que esteencuentro de la historia con el Derecho es especialmente frecuente en la historia del pensamiento político, si tomamos en cuenta que desde los sofistas y Platón hasta Hegel y Marx, la Filosofía del Derecho analizada en perspectiva histórica está inseparablemente entretejida con la historia de las ideas políticas: pensamiento político y pensamiento jurídico en este contexto vienen a ser dos carasde la misma moneda2. Desde el punto de vista metodológico existe una dificultad evidente para la interpretación de la historia que se refiere al significado semántico de las palabras. A no ser que presumamos que las palabras significan lo mismo en todos los tiempos o al menos durante largos períodos, prácticamente todas las posiciones de que se ocupa la historia política están sujetas acontroversia ya que es difícil descubrir y separar lo que autores como Platón o Kant, por ejemplo, escribieron o dijeron de lo que realmente dijeron y sobre esto han ocurrido extensas y doctas controversias y debates. En este sentido, solamente nos es posible conocer la actividad de pensamiento de cualquier otra persona en el supuesto de que esa misma actividad pueda realizarse de nuevo en nuestrapropia mente. Luego entonces un acto de pensamiento, además de ocurrir realmente, es capaz de sustentarse y ser revivido o repetido sin pérdida de su identidad3.
En este sentido, como lo escribió alguna vez el famoso jurisconsulto y juez norteamericano Oliver Wendell Holmes las teorías morales y políticas dominantes en sentido histórico constituían la clave para una mejor comprensión del Derechocomo fenómeno social. De la famosa obra The Common Law dice Holmes que “Las necesidades sentidas en cada época, las teorías morales y políticas dominantes, intuiciones de política pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, tienen mucho más que ver que con el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales deberíangobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nación en el transcurso de muchos siglos y no puede recibir el mismo trato que si no contuviera más que los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que es, hemos de saber lo que ha sido, y lo que tiende a ser de nuevo”4.
Por lo expuesto anteriormente puede decirse que toda experiencia social es almismo tiempo histórica, lo que significa que sin historia no puede haber ni habría derecho de ninguna clase ni jurisprudencia. La historia en este caso se concibe simplemente como testimonio de la experiencia humana. Sin embargo, tanto “¿Qué es derecho?” como “¿Qué es historia?” son preguntas que no han dejado de inquietar al estudioso reflexivo de ambos campos5.
Y precisamente esta importancia...