Historia

La norma fundante básica y el origen conceptual de la normatividad
La mayor parte de las preguntas y proposiciones de los filósofos
surgen del hecho de que no entendemos la lógica de nuestro lenguaje
Wittgenstein, TLP: 4003
La finalidad de este trabajo consiste en presentar una crítica a la solución
propuesta por diversos autores, en especial por Kelsen, al problema del origenteórico de la normatividad. Este es un problema central de la jurisprudencia. El
uso de conceptos deónticos necesita una fundamentación, con objeto de evitar su
uso indiscriminado y arbitrario. Es una tarea central de la ciencia jurídica establecer
la fundamentación teórica de los conceptos deónticos, como son los de “obligación”,
“permisión”, “prohibición” y “facultad” (prescindiendo del hechode que “hay
emociones más fuertes asociadas a los conceptos jurídicos) (cf. Ross, SDJ: 19) y
esto significa establecer sus reglas de uso, pues sólo de esa manera es posible
llegar a entenderse en la profusión de teorías basadas en las múltiples perspectivas
con las que se ha intentado comprender el fenómeno, tan complejo, del Derecho.
Se trata de legitimar teóricamente el uso de losconceptos jurídicos fundamentales.

1. Tránsito de “verse obligado a...” (Tesis de la motivación) a “estar obligado
a...” (Tesis normativa)
Hart acuñó las expresiones “verse obligado a...” y “estar obligado a...” (Hart,
CD: 103); la utilización del concepto de obligación en esta dualidad conceptual se
justifica porque asume como modelo primigenio para la construcción del
concepto delDerecho, el del mandato y su concepto correlativo de la obligación,
sin tomar en cuenta las demás funciones normativas. (En este sentido sería
congruente afirmar la distinción entre “verse facultado a” y “estar facultado a” o
“ver prohibida la conducta X” a “estar prohibida la conducta X”). La primera de
las expresiones expresa intuitivamente lo que puede denominarse tesis de lamotivación; la segunda expresa lo que puede llamarse tesis de la normatividad.
Es interesante señalar que Hart no explicó satisfactoriamente la justificación
conceptual del tránsito de la primera a la segunda de las expresiones, como
veremos más adelante. Sin embargo, estas expresiones resultan muy ilustrativas
del problema planteado. Cuando por diversas circunstancias un individuo se
encuentraen la necesidad de hacer algo o realizar una cierta conducta con el fin de 92
evitar la producción de un daño a su persona o sus bienes, se afirma que se “vio
obligado a hacer” algo o realizar una cierta acción, como en el caso de la víctima
del asaltante que exige la entrega de dinero y lo amenaza con una pistola. La
víctima se vio obligada a entregar el dinero al asaltante, lo cual esequivalente a
decir que fue motivada a hacerlo, que fue forzada a entregarlo. Algo muy distinto
significa afirmar que un cierto sujeto “está obligado a” dar o hacer algo. Kelsen
plantea la misma distinción cunado dice que el “deber ser” (sollen) tiene dos
sentidos: uno subjetivo y otro objetivo, que se corresponden con la distinción
posterior de Hart que hemos expuesto. El problemaplanteado trata de la fundamentación conceptual del tránsito de una descripción de ciertos hechos
conductuales y sus procesos de motivación a la afirmación de la relación entre
una conducta y una norma que la establece como obligatoria. En el fondo, el
problema de este tránsito consiste en conocer el origen de la normatividad.
El problema del origen teórico de la normatividad ha sido planteadopor
diversos autores, de manera más o menos consciente y deliberada, sin haber
llegado, en mi opinión, a una respuesta definitiva y clara. El autor que más se ha
acercado a la solución de este problema es Hans Kelsen, aunque es necesario
decir que en cierta medida se equivocó, aunque en su teoría existen los conceptos
que pueden llevarnos a encontrar una respuesta clara y explícita...