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Fundamentos teóricos del Derecho penal
y procesal-penal del enemigo
Guillermo PORTillA CONTRERAS
El sistema procesal-penal contra la criminalidad
organizada se ha caracterizado por una constante
restricción de los principios básicos que rigen el
tradicional funcionamiento tanto del Derecho penal
como del Derecho procesal penal1.
En efecto, puede afirmarse que existe un "Derecho penal yprocesal" distinto y más restringido
contra los que se integran en la esfera organizativa
que el que se aplica a los sectores de la criminalidad no organizada2. Sin embargo, esta categoría
limitadora no supone novedad alguna, puesto que,
como pondré de manifiesto más adelante. ha sido
el método más habitual en la represión de tales delitos. lo sorprendente no es, por tanto, la existencia
deesa legislación y la constante anulación de garantías para los afectados por ella, sino la aparición
de un sustento doctrinal que apoya -no sólo reconoce- la necesidad de un Derecho garantístico pa1 En torno a la ilegitimidad de la razón de Estado dictada por la
emergencia hobbesiana -el estado de guerra justifica políticamente la ruptura de las reglas del juego--, cfr. L. Ferrajoli, Derecho yRazón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,1995,
págs. 829 y ss. En España se ha desarrollado una legislación procesal-penal (con un tránsito de la excepcionalidad a la generalización mediante su incorporación al Código penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ha posibilitado la exclusión de algunas
garantías de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada-básicamente,
terrorismo y tráfico de drogas. Así, se han
convertido los actos preparatorios en tipos autónomos; se ha creado la figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha vulnerado el criterio de proporcionalidad (LO 5/2000, de
12 de enero); se ha sancionado la libertad ideológica y la de expresión (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido, asimismo, la actualLey General penitenciaria al imponer la dispersión de presos
nacionalistas. Del mismo modo, al amparo del artículo 55.2 de la
CE, que permite que una Ley Orgánica pueda suspender los derechos del plazo de detención del artículo 17.2, la inviolabilidad del
domicilio y el secreto de las comunicaciones de los apartados 2 y 3
del artículo 18 respecto a aquellas personas que presuntamente sehallen vinculadas a la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas, se aprobaron Leyes Orgánicas que suprimieron garantías básicas de los detenidos y presos (LO 11/1980, de 1 de diciembre, y 9/1984, de 26 de diciembre). En cuanto al tráfico de drogas,
también se ha creado un sistema procesal-penal distorsionado que
ha modificado no sólo las tradicionales garantías democráticas,
también hatransformado las reglas de la teoría jurídica del delito.
En esta dirección, junto al sistema represivo del actual Código penal, caracterizado por los rasgos apuntados, se ha extendido la
presencia del agente provocador, la usual utilización policial de confidentes o la entrega vigilada de drogas (LO 5/1999, de 13 de enero). En Alemania, entre 1992 y 1998, se ha promulgado una serie
de leyes deíndole procesal y policial contra las organizaciones criminales. Gabe citar la Ley contra el tráfico de drogas y otras formas
de aparición de la criminalidad organizada, de 17 de julio de 1992;
la Ley contra el blanqueo de capitales (sobre la investigación de las
ganancias de los hechos delictivos) de 25 de octubre de 1993; la
legislación de lucha contra la criminalidad (ley de reforma de loscódigos penal y procesal y otras leyes, de 28 de octubre de 1994);
la Ley contra la corrupción de 13 de agosto de 1997 y la Ley para la
corrección de la criminalidad organizada de 1 de mayo de 1998.
2 Advierte
H. Schneider que la seguridad de la sociedad exige
hoy la defensa no sólo frente a la amenaza externa sino también
respecto del enemigo interno. Sinónimo de esta amenaza es, desde...