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Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal

1.- Las teorías absolutas o retributivas:
Las teorías absolutas o también reconocidas como retributivas, tienen como sus máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. Através de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del talión –ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión,para que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos”. Encuentra que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin,ello constituiría una afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hege, basándose en la dialéctica, concibe al delito como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresado en la lesión jurídica que queda anuladapor la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esatarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, apartir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.”
Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo< de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de“venganza” y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena.
Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundo delos conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a sangre y tortura”.
2.- Las teorías relativas o preventivas:
Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención.
Laconcepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la historia del derecho, Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr;ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Entonces a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la teoría de la prevención, es teoría “relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en la...