Huida del derecho

REFLEXIONES SOBRE LA «HUIDA» DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (*)

Por
SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1. Introducción: planteamiento del tema.—2. El marco orgánico y operativo que permite a la Administración eludir la aplicación del Derecho administrativo.—3. Recalificación de las distintas entidades públicas y ejercicio de funciones administrativasmediante fórmulas de Derecho privado: alcance del fenómeno.—4. El mito de la eficacia, como pretexto; la exoneración de controles como objetivo.—5. El debate doctrinal.—6. Breve excurso sobre los contratos de la Administración y sobre la llamada laboralización de la función pública.—7. Obligada referencia a la STS de 4 de diciembre de 1995.—8. Hipótesis y alternativas a considerar. —Nota bibliográfica.1.

INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Una de las cuestiones a las que mayor atención dedica la doctrina jurídico-administrativa española de nuestros días es a la que, rememorando las palabras de F. FLEINER, aunque de forma un tanto equívoca, viene calificándose como «huida del Derecho administrativo por parte de la Administración pública». Formalizado el ejercicio de las funciones deesta última, tras un largo proceso al que después aludiré, fundamentalmente a través de cauces jurídico-públicos, en los últimos años se abandonan estos procedimientos de actuación para dar paso a la utilización de fórmulas de Derecho privado. Se trata de un proceso reiterado y creciente, referido —y es el dato a destacar— a actuaciones típicamente administrativas, en relación con el que va siendodifícil encontrar autor que, de una u otra forma, no haya terciado en estas cuestiones. La temática que refiero tiene, desde luego, raíces antiguas. Es también bastante común en distintos ordenamientos del Derecho comparado. La peculiaridad que ofrece en el nuestro es la de la extensión que alcanza, su referencia a actuaciones que suponen el ejercicio de auténticas funciones administrativas, asícomo las conse(*) El presente trabajo responde a la invitación para colaborar en el Festschrift Klaus Stern que en fecha próxima publicará la Universidad de Colonia. Explique esta circunstancia el carácter fundamentalmente expositivo de su primera parte al referir la situación que ofrece el Derecho español en relación con el tema que se estudia.
Rexista de Administración Pública Núm. 140.Mayo-agosto 1996 25

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cuencias a las que da lugar. Es esto lo que precisamente habremos de considerar. Un análisis que requiere comenzar por precisar, aunque sea de forma en extremo somera, el punto de partida del fenómeno que se refiere. El nacimiento, evolución y desarrollo del sistema jurídico-administrativo español desde el xix supone un reiterado afirmarse del Derechoadministrativo como derecho propio y común de las Administraciones públicas; derecho también de la actividad administrativa. Es conclusión que se alcanza tanto se asuma una perspectiva subjetiva como material de lo administrativo. Y, a través de un largo proceso —insisto en ello—, se irá eliminando el ordenamiento jurídicoprivado como cauce para el actuar de la Administración. Una realidad, es fácilconstatar, que coincide con la fijación de los perfiles del Estado y de la Administración de nuestros días y que, como es lógico, conlleva también, pues aquí encuentra su explicación, un afirmarse de lo contencioso frente a lo judicial. La evolución que señalo de nuestro régimen jurídico-administrativo ha sido ampliamente estudiada en su detalle. No es, pues, preciso detenernos en su exposición.Baste referir, muy en síntesis, sus trazos más generales, recordando que en sus planteamientos iniciales están muy presentes las huellas del Derecho francés, si bien el desarrollo habido en el mismo a lo largo de los años, en los términos que ha demostrado E. GARCÍA DE ENTERRÍA, difiere muy mucho del experimentado en el sistema español. En éste, además, pivotará de modo fundamental en torno al...