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INTRODUCCIÓN
El disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida vuelta a la experiencia llevan a tener en cuenta las peculiaridades de un pueblo a la hora de establecer su derecho. Dicho de otro modo, según este nuevo planteamiento la vida siempre cambiante y mudable según las diferentes épocas y lugares, deberá determinar el derecho de los diferentes pueblos. El contraste con losiusnatiralistas no podía ser más radical, por el iusnaturalismo moderno era a histórico: sus teorías eran consideradas verdades científicas válidas para todo tiempo y lugar. Precisamente esta interrelación entre historia y derecho muestra que la Escuela Histórica, si bien se presentaba como alternativa al iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto, si por tal entendemos laidentificación de todo derecho con la voluntad estatal. Efectivamente, para estos "historicistas" la fuente exclusiva del derecho no es la ley, sino el llamado espíritu del pueblo. Según estos autores, existe una conciencia jurídica común del pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma, pero en ningún caso crea. El derecho surge del Estado, precisamente de lamano de la "voluntad de la nación" o "espíritu del pueblo" (Volquéis). Esa voluntad no es realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo natural en un pueblo; como es la base del derecho, en cierto modo puede ser considerado un derecho natural de base comunitaria (aunque ellos no utilicen estos términos). El origen último de las normas está en la voluntad común delpueblo que es la fuente última de todas las manifestaciones culturales y en consecuencia del derecho. De ahí derivan las normas jurídicas. Éstas pueden ser consuetudinarias o legisladas. La costumbre tiene especial importancia en la Escuela Histórica por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin necesidad de que intervenga ninguna autoridad pública; en ellas el espíritu del pueblo semanifestaría directamente. Por otra parte, la legislación es producto del Estado, órgano constitucional de la voluntad colectiva: es uno de los que están legitimados para expresar esa voluntad. En la elaboración de las normas también intervienen los juristas. Sistematizan las normas, las interpretan y expresan los principios jurídicos que las sustentan: conceptualizan y racionalizan la concienciajurídica del pueblo.

El principal representante de la Escuela Histórica es Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) un autor cuya importancia va mucho más allá de las cuestiones historicistas. Conviene destacar que al lado de las referencias al espíritu del pueblo, que tenía una relevancia práctica más bien escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes sobre el concepto de derecho.

Él partede un concepto que considera básico: la institución jurídica. Consiste en un entramado de relaciones jurídicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin determinados. Un ejemplo podría ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurídicas, como la constituida entre comprador y vendedor en el contrato de compraventa. La estructura de esasrelaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a éstas las considera Savigny el derecho sin más, o el derecho general; añade que algunos las consideran el derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos tienen poderes individuales, es decir ámbitos de actuación controlados por la voluntad del titular. Savigny señala que a este poder personal se le denomina"derecho de esa persona" y que muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.

Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexión de Savigny y precisemos su modernidad. En efecto, él destaca la existencia del derecho subjetivo como un ámbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos. Sin embargo hay importantes diferencias....