Inconstitucionalidad Legalidad Y Orden Juridico 1

INCONSTITUCIONALIDAD, LEGALIDAD Y
ORDEN JURÍDICO
Pablo Martín Perot
Universidad Nacional de Mar del Plata
1. Introducción
Corrientemente se concibe a la constitución como un conjunto de normas
fundamentales. Ello es así ya que en los sistemas democráticos contemporáneos
ella juega un papel central, tanto en el diseño institucional como en la protección
de los individuos frente al poderconstituido. En este contexto, tachar de
“inconstitucional” a una norma implica una carga emotiva desfavorable, que la
descalifica como norma, con la pretensión de que ella no sea utilizada para
justificar decisiones institucionales. Como en la práctica jurídica este término
está impregnado de una fuerte carga emotiva y de una constante utilización
ideológica, resulta extremadamente complejo hacer unareconstrucción de su
significado que recoja los diferentes usos. Por ello, uno de los desafíos de la
teoría jurídica es brindar una caracterización de la noción de
“inconstitucionalidad”, independiente de su utilización ideológica, a partir de la
cual se pueda dar cuenta de las consecuencias que se derivan de calificar a una
norma de tal manera.
En el trabajo “Inconstitucionalidad y derogación” (enadelante “I. y D.”)
se realizan dos pasos necesarios para lograr este objetivo. En primer lugar, se
presenta la disolución del “problema” de la existencia de las normas
inconstitucionales. Esto es importante dado que con frecuencia se plantea la
cuestión de si existen -y en tal caso en qué sentido existen- las normas
inconstitucionales, como algo que es necesario elucidar previamente para poderexplicar si la norma es válida en algún sentido. En segundo lugar, se introduce la
distinción entre orden jurídico depurado y orden jurídico no depurado, a partir
de interpretaciones diversas del funcionamiento del criterio jerárquico lex superior
(preservando o restableciendo la consistencia). Esta distinción resulta relevante,
ya que la noción de “inconstitucionalidad” funciona de manera diferenteen
relación con cada reconstrucción. Es decir, que la inconstitucionalidad de una
norma trae aparejadas consecuencias diversas en cada uno de los modelos de
orden jurídico.

121

En el presente trabajo se intentará efectuar algunas precisiones conceptuales
respecto de la noción de “inconstitucionalidad”, para luego ofrecer
reconstrucciones diversas del criterio de legalidad que presupone cadamodelo
de orden jurídico. Para finalizar, se planteará un interrogante que permite marcar
cierta relación entre el orden jurídico depurado y los presupuestos del positivismo
incluyente.
2. Inconstitucionalidad y existencia de las normas
Como se dijo, uno de los objetivos que se plantean en “I. y D.” es el de
plantear el tradicional “problema” de la existencia de las normas
inconstitucionales como unseudo-problema a fin de disolverlo. Para lograr tal
objetivo, se analiza “...en qué sentido puede decirse que una norma
inconstitucional existe, si por ella se entiende una formulación normativa no
interpretada [o interpretada] que ha sido creada irregularmente por falta de
satisfacción de los requisitos impuestos para ello por normas contenidas en la
constitución.”, para concluir que “...ya sea quese conciba a las normas como
formulaciones interpretadas o no interpretadas, la existencia de una norma no
depende de su constitucionalidad (formal o material). Esta última característica
puede sí determinar que se la considere o no parte del derecho y puede repercutir
sobre los efectos que se le reconozcan, pero esas son cuestiones diferentes.”
Esta conclusión se alcanza de la siguiente manera.En primer lugar, se
toma a la noción de “inconstitucionalidad” como una especie del género
“invalidez”. La “validez” se define como regularidad de la creación normativa.
En este sentido, se resalta que no debe identificarse validez con pertenencia, por
cuanto hay normas en los sistemas jurídicos que pueden pertenecer a él por
criterios diferentes al de su creación regular (por ejemplo, las...