Inconstitucionalidad ley 13/2005

Dictamen sobre la constitucionalidad de la Ley 13/2005.

Introducción

El presente trabajo se dedica al análisis de la debatida constitucionalidad de la reforma del art. 44 del Código Civil, que, tras la ley 13/2005, permite contraer matrimonio a los contrayentes con independencia de que sean del mismo o de diferente sexo.
El legislador lo que pretende a través de la ley 13/2005 es someterel matrimonio de los homosexuales al mismo régimen vigente hasta el momento para el matrimonio entre heterosexuales, tanto en sus requisitos como en sus efectos. Ello ha supuesto que haya sido necesaria una modificación del Código Civil, que ha consistido principalmente en la introducción de un segundo apartado del Art. 44 del Código Civil, según el cual «El matrimonio tendrá los mismos requisitosy efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo».

Además también ha habido una serie de modificaciones sobre los derechos y deberes de los cónyuges, sobre el régimen de donaciones, el régimen económico matrimonial, el principal cambio en estos casos ha sido la sustitución de los términos “marido y/o “mujer” por “cónyuge” o “cónyuges”.

También hay que mencionar los cambiosrelativos a las relaciones paterno-filiales. Esta segunda adaptación pasa fundamentalmente por cambiar las menciones genéricas al «padre» y a la «madre», por la mención de los «progenitores”. Esta última adaptación prevé que los matrimonios formados por homosexuales tengan hijos comunes (ya sean adoptados conjuntamente, adoptado por un miembro de la pareja, hijo de un miembro de la pareja y en elcaso de la mujeres siendo hijo a través de la reproducción asistida.

De este modo se prevé la posibilidad de que los matrimonios formados por homosexuales tengan hijos comunes, que no serán naturalmente fruto de las relaciones sexuales, sino los hijos de uno de los cónyuges, adoptados por el otro, los adoptados conjuntamente por ambos cónyuges y (en los matrimonios entre mujeres), loshabidos fruto de las técnicas de reproducción asistida por una de las mujeres, con el con-sentimiento de su cónyuge. Sobre todo hay que poner de relieve la novedosa posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan adoptar conjuntamente.

Además, hay una «cláusula escoba» en la Disposición Adicional Primera, que dispone: «Las disposiciones legales que contengan alguna referencia al matrimonio seentenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes».
En definitiva, se trata de una Ley que viene a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer, incluyendo ahora dentro del matrimonio las uniones entre personas del mismo sexo. Como dice la Exposición de Motivos, “la ley permite que el matrimonio sea celebrado entrepersonas del mismo o distinto sexo, con plenitud o igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera que sea su composición.

1) El primer argumento a favor del matrimonio homosexual lo obtenemos partiendo de la dicción literal del Art. 32.1“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Desde esta perspectiva se entiende que la Constitución deja la puertaabierta al matrimonio homosexual, ya que si interpretamos de manera literal el precepto constitucional mencionado dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, pero no dice expresamente que ha de ser entre sí. Así entendido el precepto se permitirían tanto los matrimonios de personas de distinto sexo como el matrimonio de personas de igual sexo. En esta clave ha de entendersecomo una situación de poder cuyo ejercicio queda al arbitrio de su titular para contraerlo con quien desee, y por tanto también con una persona de su mismo sexo si esa es su preferencia sexual.

Por contra:

Debe notarse que la referencia expresa que el inciso inicial del artículo 32.1 de la Constitución hace al "hombre y la mujer" también permite deducir de manera evidente una reserva...