Indigenas en problemas

UN CASO DE DIVERSIDAD CULTURAL INDÍGENA EN LOS DELITOS DE ÍNDOLE SEXUAL

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- El caso. II.- El voto mayoritario. III.- La disidencia. IV.- Evolución histórica de la legislación penal y la diversidad cultural en Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú. V.- El aspecto constitucional en Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador. VI.- La regulación constitucional y penal en nuestropaís. VII.- Posición de Zaffaroni. VIII.- Posición de Campos Calderón. IX.- Posición de García Vitor. X.- Posición del abolicionismo. XI.- Opinión y conclusión. XII.- Bibliografía.

I.- El caso
La Suprema Corte de Justicia de Salta ([1]) por mayoría acogió el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de José Fabián Ruíz en contra de la resolución de la sala III, de la Cámarade Acusación que no hizo lugar al recurso de apelación deducido oportunamente, impugnando el auto de procesamiento por el delito de abuso sexual con acceso carnal en forma reiterada en perjuicio de la menor Estela Tejerina (de nueve años de edad u once años), quien como consecuencia de ello quedó embarazada. La denuncia la efectuó la madre de ésta, Teodora Tejerina – ex concubina de Ruíz –, antela Fiscalía Penal Nº 2.-
La defensa sustenta el agravio en que el fallo de la alzada vulnera normas constitucionales al no respetar las costumbres y normas imperantes en el pueblo Wichí al que pertenece el imputado y sostiene que la situación que se verifica en autos se trata de una unión matrimonial realizada con el consentimiento de las partes y de conformidad con las costumbres de sucomunidad e inmerso en un sistema de derecho consuetudinario del pueblo Wichí. Se alega también, que Estela Tejerina es mayor de lo que indica el documento de identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura de su pueblo, la mujer, a partir de su primera menstruación, es libre de tener relaciones conquien quiera, siendo aquéllas las que eligen al hombre para que sea su esposo. Que dentro de dichas pautas culturales ello se denomina como “matrimonio privignático”. En definitiva, considera que se habría conculcado el derecho que le asiste a los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su identidad cultural en orden a lo dispuesto por los arts. 75 incs. 17 y 22 de la C.N., 1.4 y 2 dela Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, Art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los Proyectos de Declaración sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas de la ONU y de la OEA.-
II.- El voto mayoritario.
En el voto mayoritario (Dres. Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas) se resaltanalgunas críticas en cuanto al contenido del auto de procesamiento en orden a ciertas falencias (Consid. 5º, 6º y 7º), en este último aluden que “estos elementos de juicio no constituyen cuestiones baladíes ni meras presunciones, toda vez que ellas se ven fuertemente avaladas por el informe de fs. 221/222 ([2]), incorporado con posterioridad al auto de procesamiento que, dicho sea de paso, debió serabordado oportunamente, toda vez que de él se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbre ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la compresión de la conducta atribuida como un injusto penal...”. Refieren que cuando la ley impone que el juez debe motivar sus resoluciones, le está sugiriendo mucho másque una simple enunciación de los elementos colectados, sino un ejercicio racional que involucre una apreciación equilibrada de la prueba de la que se deriven conclusiones en función del derecho vigente y que no se soslayen elementos útiles para la solución del caso, lo que ocurrió en el sub – judice, en el momento de dictarse el procesamiento entendiéndose que los aspectos indiciarios de un...