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Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal Parte General Segunda Edicion DAlejandro Alagia Alejandro Slokar
Profesores Adjuntos de la Universidad de BuenosAires.EDIAR SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA. Buenos Aires, Argentina; Pag. 800

V. Comunicabilidad de las circunstancias
1. En la doctrina nacional se ha llamado
comunicabilidad de las circunstancias
a lo que noson más que las consecuencias de la accesoriedad de la participación ydel principio de la individualización personal de la culpabilidad, aplicado a la interpretación del art. 48 CP
214
. El código adopta el criterio de la accesoriedad en el injustoy no en la tipicidad únicamente, porque en el estado de necesidad justificante y en lalegítima defensa, resulta claro que justifica la conducta delque coopera con el que estáamparado en la justificación. El principio de la accesoriedad limitada resultaríaviolado si se pretendiese penar como partícipe a quien actúa en forma accesoria dealgo que no es injusto, pero no cuando se justifica la conducta de alguien que participade una acción típica y antijurídica. Esto lleva a afirmar que el art. 48 debe serinterpretado de conformidad con las reglasque surgen del principio de accesoriedadlimitada puesto que, en caso contrario -es
decir,
entendido simplemente en formaexegética-, haría trizas el intento de construcción racional de la participación en elderecho penal.
2.
Esta disposición es un desafortunado injerto
que
hizo
el
proyecto de \&9\,y que, por falta decomprensión de los autores de los proyectos posteriores, quedó malredactado en el texto vigente.El proyecto citaba como antecedente el art. 50 del código holandés, el art. 74 del código húngaroy el art. 65 del italiano
2
'
5
. En el código holandés las circunstancias personales no se comunicabannunca, sea que agravasen o atenuasen la criminalidad. Para el código Zanardelli -aunque no lodecía- tampoco
se
comunicaban, pero hacía la salvedad de que
las
agravantesse comunicaban sólocuando hubiesen servido para facilitar
el
delito
y
en la medida en que los demás las conociesen. Elproyecto de 1891 tomó el sistema italiano, sólo que suprimiéndole la ultima atenuación facultativaque éste contenía
y
aclarando su forma con la disposición holandesa, que en el texto italiano estabatácita. Si bien el texto holandés parece
el
más coherente, el italiano
y
elde 1891
no
dejaban de serlo,porque agravaban la pena por circunstancias personales sólo cuando éstas habían aprovechado elhecho por todos cometido. El proyecto de Segovia seguía en general el mismo criterio (art. 37). Elproyecto de 1906 suprimió directamente la disposición que, en su redacción actual, reapareció en
el
proyecto de
1917
nb
con una explicación incomprensible. La explicaciónmás coherente
de lo
quequiso decir el proyectista la ofrece Moreno
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, pero pasó ignorada por la doctrina nacional. Enrealidad la fórmula legal quedó trunca, porque los redactores no se percataron que alterabansustancialmente el código italiano sin dar explicación alguna. De cualquier modo hay que dejar asalvo que la responsabilidad de esta mala redacción no corresponde a Rivarola ni aHerrera, sinoexclusivamente a los redactores de la fórmula casi definitiva de 1917 en la comisión de la cámarade diputados. El precepto
no
parece tener una explicación coherente
y
satisfactoria, porque de estara
su
literalidad
las
cualidades personales conocidas por
el
partícipe
no lo
benefician si son atenuantesy le perjudican si son agravantes. Para mayor desgracia de la redacción, pareceque las cualidadesdel partícipe tampoco benefician
al
autor si son atenuantes, pero
las
calidades personales del partícipeperjudican al autor cuando son agravantes, lo que llevaría a concluir
que
la autoría es accesoria de
la
participación.
3.
Para una reconstrucción racional del art. 48 es necesario comenzar por describir su estructura: el citado dispositivo contiene una regla...