ing. civil

LUIS JIMENA QUESADA
(Universidad de Valencia)

Inconstitucionalidad por omisión
y responsabilidad internacional

1.

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL
DISEÑO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: EL MODELO
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR ACCIÓN

Como es sabido, nuestro constituyente de 1978 se decantó por el modelo
kelseniano de jurisdicción concentrada 1 y, de manera más específica, operó enmateria de control de constitucionalidad una opción exclusiva a favor de la
inconstitucionalidad por acción. Por consiguiente, en esta materia no secundó la
vecina y entonces reciente experiencia constitucional de Portugal, cuya
Constitución de 1976 había consagrado de manera nítida y diferenciada 2 tanto la
inconstitucionalidad por acción como la inconstitucionalidad por omisión, 3 pese a quela norma suprema portuguesa sí fue adoptada como modelo en otros diversos
ámbitos.
Sentada esta premisa en el plano del Derecho constitucional positivo, tanto
a tenor de las disposiciones de nuestra Constitución de 1978 como de las
contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979, lo cierto es
(*)
A Don Juan Ferrando Badía, quien siempre estuvo dispuesto a prestar su ayuday
magisterio como «viejo profesor».
1
Así lo ha recordado Gregorio Peces-Barba Martínez: La elaboración de la Constitución de
1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 80-81.
2
En la redacción inicial de la Constitución portuguesa de 1976 se establecían la
inconstitucionalidad por omisión y por acción en los arts. 279 y 280, respectivamente, siendo la
numeración vigentetras diversas revisiones constitucionales los arts. 277 y ss. para la
inconstitucionalidad por acción y el art. 283 para la inconstitucionalidad por omisión.
3
En la doctrina española, son referencia obligada las monografías de Ignacio Villaverde
Menéndez: La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997; y de José Julio
Fernández Rodríguez: La inconstitucionalidad por omisión.Teoría general. Derecho comparado. El caso
español, Civitas, Madrid, 1998. Aportaciones más breves, de lectura recomendable, son las de
Luis Aguiar de Luque: «El Tribunal constitucional y la función legislativa: el control del
procedimiento legislativo y la inconstitucionalidad por omisión», Revista de Derecho Político nº 24,
(1987); y de Carlos Ruiz Miguel: «Crítica de la llamadainconstitucionalidad por omisión», Revista
de las Cortes Generales nº 51 (2001), también disponible en versión italiana: «L'incostituzionalità
per omissione», Quaderni costituzionali nº 4 (2003).

Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 58/59, pp. 207-225

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Luis Jimena Quesada

que la realidad constitucional resulta más compleja. En efecto, si nuestro
ordenamientoconstitucional no atribuye explícitamente al Tribunal Constitucional
español competencia en materia de inconstitucionalidad por omisión ni,
consecuentemente, se regula un procedimiento ad hoc de declaración de
inconstitucionalidad por tal motivo, no por ello podemos dar la espalda a la
problemática relativa a la fuerza normativa de la Constitución que, lógicamente, se
halla condicionada en buenamedida por «la posibilidad de realización de los
contenidos de la Constitución»; 4 o, lo que es lo mismo, no puede ignorarse la
«voluntad de Constitución» (Wille zur Verfassung en la doctrina alemana) ni, por
ello mismo, el proceso de realización o de necesaria «concretización» en la
realidad de los mandatos contenidos en el texto constitucional. 5
Así pues, la fuerza normativa de laConstitución ya nos ofrece un primer
elemento de engarce con la problemática de la inconstitucionalidad por omisión en
España. Por añadidura, si descendemos a un terreno más concreto, ha de quedar
sentado que la Constitución no contiene solamente normas prohibitivas,
organizativas o competenciales, o normas que exijan inhibición o abstención del
Estado, 6 sino igualmente normas que imponen...