Ingeniero industrial

LOS CONTRATOS PRIVADOS DE CONSTRUCCIÓN Y EL ARBITRAJE DE EQUIDAD


1.- Introducción

Como es de conocimiento generalizado, los contratos privados de construcción tienen en el ordenamiento jurídico chileno escaso e insuficiente tratamiento[1]. Es así como tratándose de la construcción de un edificio, sólo dos artículos del Código Civil se refieren a ello, esto es, las normas establecidas enlos artículos 2.003 y 2.004, las cuales –tal como veremos- no regulan situaciones de ordinaria ocurrencia en la ejecución de los contratos de construcción.
Desde el momento que la regulación legal de los contratos privados de construcción es insuficiente, cobran especial importancia las estipulaciones contenidas en dichos contratos al igual que las bases administrativas, especificacionestécnicas y planos conforme a los cuales debe ejecutarse la obra. Sin embargo, no obstante ello, en la práctica es habitual que existan omisiones o deficiencias en el tratamiento de importantes materias, tales como las obras extraordinarias, los retrasos en la ejecución de las obras, las ampliaciones de plazo, etc., ello sumado a la circunstancia que muchas veces por la celeridad que requiere el inicio enla ejecución de la obra, las especificaciones técnicas, planos de detalle de ingeniería, estudio de mecánica de suelos, etc., resultan insuficientes e incompletos, lo que lleva a que se genere tensión entre el mandante y el contratista en cuanto a la forma y criterios de interpretación, que involucran ordinariamente un mayor costo y tiempo en la ejecución de la obra.
Es así como, por ejemplo, deacuerdo a las estadísticas del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, al mes de Abril de 2006 el 14% de las causas ingresadas corresponden a materias vinculadas a contratos de construcción y obras de ingeniería y un 22% a materias inmobiliarias[2], lo que deja en evidencia la importancia que tiene no solo incluir en los contratos de construcción una cláusulaconforme a la cual los conflictos se sujeten a arbitraje, sino que, adicionalmente, analizar las ventajas y/o desventajas que presenta que el arbitraje que se pacte sea ante un árbitro de derecho, un árbitro mixto o un árbitro arbitrador, materia que analizaremos a continuación.

2.- ¿Qué tipo de arbitraje conviene pactar en los contratos privados de construcción?

Tal como veremos, no resultaindiferente frente a un conflicto entre el mandante y el contratista derivado de un contrato de construcción someterlo a la decisión de un árbitro de derecho, de un árbitro mixto o de un árbitro arbitrador, toda vez que en cada caso la forma de conocer y resolver el conflicto será o pudiera ser distinto[3].

2.1.- Tipos de arbitrajes en Chile

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico losárbitros pueden actuar como árbitros de derecho, como arbitrador o amigable componedor y como árbitro mixto. Al efecto, el artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales señala que “El árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de laacción deducida”. Luego, esta misma norma agrega que “El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en sus fallos otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de ProcedimientoCivil”. Por su parte, esta norma última debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 637 del Código de Procedimiento Civil que señala que este compromisario “dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten”.
Por último, en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, se regulan los árbitros mixtos en los términos siguientes: “Sin embargo, en...