Instinto Juridico

1.INSTINTO JURÍDICO Y SENTIMIENTO JURÍDICO:DE LA INTUICIÓN A LA REFLEXIÓN
1. Expresa tu opinión sobre las siguientes frases de Kelsen:

a) <<El sentimiento del derecho es consecuencia del derecho positivo>>

Se entiende por derecho positivo al conjunto de normas jurídicas en un territorio. El derecho positivo surge de la corriente llamada positivismo, según la cual elderecho es una creación del ser humano. En contraposición se encuentra la otra teoría (Derecho natural), que defiende que el derecho ya existía en el mundo, limitándose el ser humano únicamente a descubrirlo y aplicarlo.

Aunque lo más lógico sería pensar que el derecho surge del sentimiento jurídico, resulta ser justo al contrario. La teoría positivista, y por tanto Kelsen, defiende que elsentimiento jurídico es el que surge tras la norma. Esto se puede entender claramente en el sentimiento de justicia. Como ejemplifica Perez Luño en su obra Teoría del Derecho, una concepción de la experiencia jurídica, tras el incumplimiento por parte del conductor de autobús del itinerario de las paradas, todos los pasajeros reaccionan, pidiendo el cumplimiento de sus derechos, que han adquirido alcomprar el billete del autobús. Este sentimiento de injusticia que aparece después de que se incumpla la norma es el sentimiento jurídico, que surge del ordenamiento positivo.

Según mi opinión, es muy corriente pensar que el sentimiento de justicia desencadene la creación de una serie de normas que velen por la aplicación de la justicia. No obstante, la idea de lo que es justo aparece después deque se cometa un acto injusto y por tanto el sentimiento jurídico es, en este caso, el que desencadena estas situaciones de injusticia.
De esa manera entiendo yo el sentido de la frase de Kelsen; el sentimiento jurídico es el que aparece después de la norma, son las reacciones negativas de los individuos tras situaciones injustas, así como las reacciones positivas ante situaciones justas.b) El rechazo u oposición a la norma que se considera injusta << es de origen emocional y no racional>>

Esta afirmación se basa en la enorme diversidad de opiniones, sensaciones y sentimientos que existen. Una misma norma puede desencadenar sentimientos diferentes según de qué persona se trate. Ejemplo de ello podría ser la Ley antitabaco (Ley 42/2010), en la que se prohibíafumar en espacios públicos que no estuvieran al aire libre. Esta ley puede parecer injusta a los fumadores, pero resultar muy justa para los no fumadores.

Por ello dice Kelsen que el rechazo a la norma que se considera injusta es de origen emocional y no racional. Los sentimientos que desencadenará la norma en cada uno de nosotros serán diferentes según nuestra situación y según nuestrasemociones.

c) <<El ordenamiento jurídico positivo corresponde al sentimiento del derecho del grupo dominante, del cual emana el orden jurídico>>

Esa afirmación se ejemplifica sencillamente en los diferentes ordenamientos jurídicos que puedan existir, ya sea capitalista, comunista, democrático, autocrático… Cualquiera de estos sistemas puede parecer justo a los que estén de acuerdocon él, y parecerá injusto a los que no lo estén. El ordenamiento jurídico es creado por el grupo dominante que ostente el poder y por tanto concuerda con el sentimiento del derecho que genera el ordenamiento a este grupo dominante.

2. Al tratar del sentimiento jurídico se ha distinguido tradicionalmente entre dos estadios del desarrollo de la conciencia jurídica. El primero, el<<instinto jurídico>> correspondería a una fase primaria, primordialmente instintiva e inmediata, en la que, ante situaciones de flagrante injusticia se produce una reacción de rechazo. El segundo estadio es fruto del estudio, de la maduración intelectual y de la profundización en el conocimiento de la realidad jurídica y se conoce propiamente como <<sentimiento jurídico>> stricto...