Institucion desconocida

La aplicación del derecho extranjero en la misma forma en que lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fácil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para elordenamiento jurídico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicación de esta institución es el rechazo al derecho extranjero. Ya Savigny, había planteado en el tomo VIIIde su «Sistema de Derecho Romano Actual» dos excepciones a la normal aplicación del Derecho extranjero dentro de la Comunidad Jurídica Internacional, la primera constituida por aquellas normas denaturaleza positiva rigurosamente obligatoria a las que hicimos referencia supra, la segunda excepción es la institución desconocida (50).
Ciertamente resulta difícil diferenciar estas dos excepciones ala aplicación del derecho extranjero formuladas por Savigny; pues el maestro alemán ejemplificó la institución desconocida a través de supuestos como la esclavitud y la poligamia, supuestos que puedenencuadrar perfectamente dentro de las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, esto ha conducido a la doctrina a pensar que si existen instituciones extranjeras inaplicables por otrosmotivos distintos a la incompatibilidad de criterios éticos o iusnaturalistas, faltó en el sistema Savignyano un intento de precisión que pudiera servir de guía al legislador o al juez (51).

Hoydía, esta institución se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fácil para rechazar la aplicación del derecho extranjero y su nueva concepción obliga a revisar el derecho del juez, para determinarsi no existen procedimientos o instituciones análogas, lo que favorece su consideración como una institución valorativa (52).

A este respecto, el artículo 9 de nuestra Ley prevé lo siguiente:«Cuando el Derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico...