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CASO INTERFLORA, MARKS&SPENCER Y GOOGLE

1. ¿Qué responsabilidad tiene Google por el servicio que presta a través de su herramienta Adwords?

En primer lugar, es necesario saber en qué consiste esta herramienta. Adwords es un servicio remunerado de referenciación de Google que permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que aparezca en pantalla un enlacepromocional hacia su sitio web. Serían los enlaces patrocinados (a diferencia de los resultados naturales que aparecen por relevancia). Los enlaces patrocinados se ordenan en función del precio por click que haya pagado el agente, de la calidad del anuncio y del número de clicks. Pudiendo el anunciante mejorar su lugar de aparición con una mayor puja del precio por click o mejorando la calidad desu anuncio.
Una de las principales funciones del derecho de marcas es garantizar la función de indicación del origen. A raíz de esto, según argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de septiembre de 2011, en la que se basa nuestro caso práctico, carece de pertinencia el hecho de “que el operador del servicio de referenciación no haya permitido al titular de lamarca prohibir que se seleccionara como palabra clave el signo idéntico a dicha marca”.
Para determinar efectivamente la responsabilidad del buscador hemos de acudir a la LSSI-CE (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), que regula los supuestos de publicidad en Internet, estableciéndose en su artículo 13 que podrán incurrir enresponsabilidad civil, penal y administrativa a causa de su intermediación.
Hemos de completar la argumentación con base en la Directiva 2000/31/CE, por la cual “Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividadesilícitas…”.
La jurisprudencia comunitaria y española ha sido reacia a la aplicación de esta exención de responsabilidad, argumentando que “la responsabilidad por las intromisiones al honor, intimidad y propia imagen, no se ha de derivar sólo al autor de la información, sino también al intermediario (…) procede entender responsable (…) a los proveedores de acceso sobre la base del efectivoconocimiento y la posibilidad técnica de control de la información”. A este punto, la sentencia de Google France recoge que el buscador ‘no debería esconderse tras su calidad de editor de motores de búsqueda (…) para sustraerse a su responsabilidad’.
Según Garmendia, el ‘efectivo conocimiento’ se produce cuando un órgano competente notifica al proveedor de servicios, con todas las formalidades legales,la existencia de contenidos ilícitos en su servidor. La posibilidad técnica de control de la información debería ser rechazada. A similar conclusión llega García Vidal, quien afirma que “únicamente cabría sostener su responsabilidad cuando tenga conocimiento efectivo y cierto de que el empleo de la palabra clave por parte del anunciante constituye una lesión de un derecho de marca otro signodistintivo”. En el mismo sentido Massaguer Fuentes.
Esta doctrina tiene su base jurídica en el artículo 17 LSSI-CE, por el cual “los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, no serán responsables por la información que dirijan a los destinatarios de sus serviciossiempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de la actividad o la información a la que remiten es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando...