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INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Los cambios en la Europa de posguerra: Recordemos que la problemática
de la argumentación comienza a instalarse en la agenda de la teoría del
derecho en Europa continental a fines de la década de los 50, impulsada
paradigmáticamente por Perelman y Viehweg, y alcanzará sobre todo en las
tres últimas décadas del siglo XX un notable desarrollo con Wroblewski,Kalinowski, Toulmin, Alexy, Aarnio, MacCormick, Atienza, Zacaría, Ollero y
muchos más. Ella en última instancia y como más adelante precisaremos,
viene a sustituir o absorber a la problemática llamada de la interpretación
jurídica o metodología jurídica en tanto su centro de atención privilegiada y de
desarrollo futuro, es el campo de las decisiones jurídicas-judiciales.
Más allá de quienes y cómocomenzaron y se transitó ese nuevo camino, no
caben dudas que se fueron produciendo después de la segunda guerra en la
realidad del derecho y de los Estados, alteraciones variadas que tornaron
inviable las teorías que al respecto se habían elaborados y/o prescriptos
durante el XIX y la primera mitad del siglo XX. Después de Nuremberg –como
advertirá el mismo Perelman- el derecho y la teoría del Estadoen Europa ya no
serán la misma y esa nueva realidad torna necesaria una nueva teoría que
permita comprenderla y orientarla.
Comienza así a desmoronarse el sólido y exitoso edifico que se había
construido después de la revolución francesa y ,por ende, será cada vez más
difícil: seguir identificando a la “ley” con el “derecho”; confiar en que la voluntad
legislativa es infalible; mostrarpiramidalmente el derecho como un sistema
compuesto sólo por reglas completo jerárquico y coherente; que el único saber
jurídico es aquel que se limita a describir sistemática y aséptica al derecho
positivo; o que los jueces son la boca de la ley y que nada crean para el
derecho porque se limitan a aplicarlo silogísticamente. En definitiva, el Estado
de derecho legal o “débil” deja paso al Estado de Derechoconstitucional o
“fuerte” (Ferrajoli), la democracia formal se convierte en democracia sustancial
y se instituye un Tribunal como el poder constituido habilitado para controlar en
nombre del poder constituyente a los demás poderes constituidos –incluido el
legislativo-.
La Constitución deja de ser un programa político dirigido al legislador en la que
se privilegia a su parte orgánica o funcionalcomo la más importante y pasa a
ser reconocida como la fuente de las fuentes del derecho y, al mismo tiempo, la
más importante de ellas en tanto las define les pone límites y las orienta.
El derecho se constitucionaliza y así en él operan principios, valores o
derechos humanos, encomendándose le a los jueces para que garanticen que
en sus respectivas sociedades se los tomen en “serio”, haciéndolosprevalecer
incluso contra las decisiones mayoritarias o unánimes. Insistamos con una
síntesis esquemática de los cambios que nos parecen más relevantes y que
tornan al derecho y la cultura jurídica en la segunda mitad del siglo XX
notoriamente alterado respecto al escenario decimonónico: 1. La Ley deja de
ser igual al Derecho e irrumpe el principialismo; 2. La Constitución (con sus
principios yvalores) se juridiza y se judicializa; 3. Los derechos humanos se

tornan operativos; 4. La supremacía de las Constituciones nacionales
soberanas se quiebra; 5. El sistema jurídico entra en crisis; 6. Las sociedades
incorporan un relevante pluralismo cultural y axiológico; 7. La legitimación de la
autoridad enfrenta fuertes cuestionamientos; 8. Las democracias dejan de ser
meramente formales paraconvertirse en sustanciales;y 9. La rehabilitación de
la razón práctica.
En esa nueva Europa resultará indigerible seguir sosteniendo una teoría de la
interpretación jurídica formalista al modo de la originaria exégesis francesa o la
perspectiva savigniana en la que los jueces repiten dogmáticamente la norma
legal para el caso sin valoración ni creación alguna o también resultará difícil
apelar al...