Introduccion al derecho

UDA II
MODULO
TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO
En este capítulo se procura estudiar algunos aspectos de una de las polémicas teóricas más célebres respecto de la manera de fundamentar el derecho: es la que tiene lugar entre la tesis que defiende que sólo es derecho el derecho positivo, es decir, el derecho puesto por el hombre (legislado o por las costumbres) y la quedefiende la existencia de algo más allá de ese derecho y que, tradicionalmente, se conoce como “derecho natural”.
Por de pronto, conviene retener que existen muchas perspectivas que han fundamentado la postura positivista y, del mismo modo, hay también muchos criterios que han avalado la tesis iusnaturalista. Sin embargo, más allá de esas diferencias, lo central que late detrás de esta polémicaes la cuestión en torno del “límite extremo del derecho”, es decir, dónde se sitúa la verdadera razón del derecho que, desde siempre también, es alcanzar el “derecho justo”, aquel derecho justo que, en definitiva, haga honor al concepto de persona estudiado en el cap. I.
El positivismo jurídico contiene algunas notas básicas que han sido reconocidas por los autores. Se sigue a Robles y aRadbruch, cuya síntesis entiendo que es sumamente clara. De esas notas surge la oposición a la tesis iusnaturalistas: si se pone atención en lo “físico”; en lo dado y, en definitiva, en las leyes escritas, se olvida lo “metafísico”; los juicios de valor y, en definitiva, las dimensiones valiosas connaturales a las personas y que la hacen un ser digno. Esto es importante porque marca otros distingos entreestas posturas: para el iusnaturalismo, no cualquier ley es justa y, además, es posible discernir la justicia o injusticia de una ley, afirmación que supone asumir una postura “cognotivista”.
La tesis iusnaturalista puede rastrearse en la historia a través de varios textos. Por ejemplo, el de Sófocles, en el que Antígona se opone al cumplimiento de una ley positiva (un edicto) por considerarlocontrario a una ley superior, no escrita, que desde siempre existe y que es debida a los dioses. La tarea de discernir esas leyes, sin embargo, no es sencilla. Esta misma idea se recoge en Aristóteles: éste precisa que, además de la ley positiva (escrita o no), existe la ley “común”, esto es, que es “conforme a la naturaleza”, bien que puede suceder que no todos estén de acuerdo con ella. Para esteautor, no “siempre” debe seguirse las leyes escritas, por diversas razones, de indudable importancia y no menor obviedad que el propio Aristóteles explica. A su juicio, en ocasiones será menester acudir a “argumentos de equidad”, cuyo alcance es también precisado en el texto y a esa ley común, sobre la que vuelve a insistir en una página célebre de la Ètica a Nicómaco y en la que procura mostrarque la justicia natural varía igual que la positiva, aunque las razones por las que ambas varían son diversas y es eso lo que explica que, en un caso, la variación se deba a la mera voluntad humana y, en otro, a que las circunstancias concretas de la vida (la “naturaleza de las cosas”) así lo exijan. El ejemplo del depósito procura ilustrar el punto. Otro texto singular es el de Cicerón, quien en“Las Leyes” expresa que no le interesa estudiar las leyes positivas romanas, sino el “fundamento universal del derecho y de la ley”. Sus ideas básicas afirman que la naturaleza del derecho se deduce de la “naturaleza del hombre”, de suerte que el punto de partida es la “razón fundamental, ínsita en la naturaleza humana”, la cual puede discernir las conductas buenas de las malas y, por tanto, rigeuniversalmente y desde siempre, se halle escrita o no. De ahí que, quien la desobedece comete injusticia, de modo que corresponde adecuarse a ella no por temor a su castigo, sino por “fuerza de la naturaleza” y ello, más allá de que exista una ley que lo prohíba o lo autorice, para lo cual da dos interesantes ejemplos que conviene no olvidar.
Por su parte, la tesis iuspositivista también...