Introduccion al derecho

Bolilla 4: EL DERECHO COMO IUS Y SU FUNDAMENTO

1. El concepto de derecho

Se parte, de la experiencia jurídica, el concepto de derecho es un universal. Contiene , por lo tanto, aquellas notas que son propias de todo derecho, es precisamente derecho la realidad. En eso consiste un concepto universal. Queda claro desde el primer momento, que el concepto de derecho se realiza igualmente delmismo modo y con igual fuerza, sea natural , sea positivo. Si es posible distinguir entre un derecho natural y un derecho positivo, ninguno puede ser derecho en un mayor grado que el otro, porque si el concepto de derecho es un universal, se realiza igualmente en toda realidad de la que se predica que es derecho.
Concepto de derecho que ser una idea o ideal, de la cual participarian de modo mas omenos pleno los derechos reales existentes. El concepto de derecho procede de la experiencia, de los derechos existentes, por abstracción y por ello se encuentra igualmente realizado en todo derecho. Su objeto de estudio es la realidad, la experiencia jurídica, de la que abstrae los conceptos. Estos conceptos, si bien son fruto de la razon, tienen un fundamento in re, expresan lo universalrealizado en lo particular existente. Los conceptos, son entes de razon , pero expresan una realidad extramental.
Es metaempirico, traspasando experiencia sensible. Lo cual significa que se forma a partir de dimensiones,aspectos y estructuras metafenomenicos del derecho, en los cuales residen los rasgos mas esenciales del derecho. De derecho, ahí reside el error fundamental del empirismo juridico, enel que se funda el positivismo: todo lo que aparece como derecho, afirma, todo lo que empíricamente tiene las caracteristicas del fenomeno juridico, es derecho

El termino derecho, latin. La palabra latina correspondiente a la nuestra derecho es ius. Mientras ius fue sustituido por derecho, las numerosas expresiones derivadas, no proceden de la voz derecho sino de ius, cuya radical conservan:juridico, juez , jurisdicción, justicia, jurisprudencia, etc.
Diversos autores, especialmente medievales, sostenian que ius deriva de iustitia (justicia) o de iustum (justo) ius significa lo justo, formulado por los que saben de ello; los iuris prudentes. Lo juristas romanos conciben el ius como la disciplina de lo justo y la iuris prudentia (jurisprudencia o ciencia del derecho) como la ciencia delo justo y de lo injusto. Donde ciencia(scientia) equivale a ars o arte.

Aunque ius significo primariamente lo justo, no por eso dejo luego de significar tambien el aspecto normativo (ordenamiento,normal) y acaso – el subjetivo(derecho o facultad de alguien). En resumen, la palabra ius se uso por los juristas romanos, especialmente de epocas relativa, emte tardias, en varios sentidos:normativo, quizas subjetivo (derecho o facultad de alguien), objetivo (la cosa o realidad justa) y como ciencia. Ius es, en definitiva, la posición justa, el orden justo entre los ciudadanos y tambien, el arte de lo justo.

Derecho como derivado de “derectum” no falta quien entiende que la etimologia de derecho es distinta. Derectum, termino popular muy antiguo en el lenguaje corriente, quesignificaria desde el principio derecho. Derectum seria una palabra compuesta de de-y rectum. La particula de- sugiere la idea de totalidad, perfeccion , de modo que derectum quiere decir “muy recto” “totalmente recto”. Provendria del simbolo de la balanza como representación de la justicia. Derectum significaria que el fiel de la balanza esta completamente recto por pesar igual los dos platillos (idea deigualdad); examen derectum, fiel de la balanza(examen) recto(erecto).

La sustitución de ius por derecho: se observan entre los autores. Para unos, seria debido a una “moralizacion” del derecho y reflejaria la idea moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el caino recto. Directum,derecho informado por principios. Ius derecho rigido. En otras, directum, derecho de fondo...