Investigación jurídica comparada

Investigación Jurídica Comparada
Su función en el desarrollo de la armonización del derecho (*)

James Gordley(**)

La mayoría de los juristas dan por sentado que el derecho nacional de cada país puede ser estudiado independientemente del derecho de otros países. Los estudiantes de derecho se educan en el derecho de sus propios sistemas jurídicos. Los jueces resuelven de acuerdo a suscódigos y a sus propios precedentes. El académico estadounidense, o el académico alemán, asume que puede escribir acerca del derecho estadounidense o del derecho alemán sin haber examinado el derecho francés o el derecho italiano. Inclusive a menudo los propios académicos especialistas en derecho comparado consideran que deben primero averiguar las peculiaridades del derecho estadounidense, alemán,francés o italiano antes de hacer comparaciones entre ellos.

En nuestra opinión, el derecho de un país no puede ser considerado un objeto de estudio independiente, sino que para entenderlo, aún cuando nos encontramos dentro de tal país, debemos mirar más allá de sus fronteras, incluso diríamos más allá de nuestro propio tiempo.

Nos parece curioso que la mejor explicación brindadaacerca de la necesidad de tal aproximación transtemporal y transnacional al derecho fue la expresada por Portalis, el arquitecto del Código Civil francés. Asociamos al Code con el surgimiento de los sistemas jurídicos nacionales durante el siglo XIX. Eventualmente, casi todos los países promulgaron sus propios códigos, cada uno de los cuales contenía, supuestamente, un derecho distinto. Sin embargo,Portalis afirmó que el Código Civil francés no podía ser considerado como la única fuente del derecho francés, en la medida que el Code no podía «prever y regularlo todo»[1]. En efecto, virtualmente cada caso que se presenta ante un juez contenía un problema que el Código por sí solo no podía resolver, en atención a que «nadie alega contra un texto legal claro» [2].

A diferencia de losjuristas franceses del siglo XIX, Portalis no llegó a afirmar que las respuestas se encontrarían acudiendo a la exégesis del Código. Tampoco sostuvo que las respuestas se hallarían consultando los precedentes. «Pocos casos son susceptibles de resolución a través de una norma o por un texto claro. En realidad, siempre han sido los principios generales, la doctrina y la ciencia jurídica las que se hanencargado de resolver la mayor cantidad de conflictos. El Código Civil no prescinde de estas enseñanzas sino que, por el contrario, las presupone»[3].

La ciencia jurídica a la cual Portalis hacía referencia no era una que iba a emerger en un futuro, luego de la promulgación del Código, sino que ya existía. Se basaba en el estudio de los principios subyacentes en la legislación vigente[4].Tales principios se encontraban contenidos en aquellas «valiosas colecciones para la ciencia del jurídica» elaboradas por los juristas romanos[5]. A partir del siglo XVI, juristas de la talla de Jean Domat lograron formular estos principios de manera más clara. Ellos estudiaron la legislación vigente aplicando «una razón adiestrada por la observación y la experiencia», «compararon las legislacionesvigentes entre sí», y «las analizaron en su relación con los derechos del hombre y las necesidades de la sociedad»[6]. Como resultado, Portalis llegó a sostener que en Francia «se corre con la enorme fortuna de que los estudios jurídicos constituyen una ciencia» a la cual «toda una clase de hombres se dedica» convirtiéndose en una «especie de seminario de magistrados»[7]. El cultivo de esta cienciajurídica «presupone compendios, digestos, tratados, estudios y disertaciones contenidas en numerosos volúmenes»[8]. Serán a estas compilaciones a las que el juez prestará atención. En Turquía, según la opinión de Portalis, el magistrado podía «declarar cualquier cosa que desease» dado que allí «los estudios jurídicos no eran un arte»[9].

A comienzos del siglo XIX, comentaristas y...