judicial

Hoy en día, con la sigla A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación, mediación o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de controversias.

El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos deNorteamérica, especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado,1 aunque la conciliación, al menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el siglo XIX.2

Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos perspectivasfundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de tutela que excluyen el proceso y que, de este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su existencia y promoción, pero sí aparecen configurados comooptativos a su curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la Jurisdicción y al proceso que se desarrolla por y ante ella.3 - 4

Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado la aplicación de la ley a loscasos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos de la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.

En las páginas que siguen realizaré (I) un análisis crítico de los motivos que tantola doctrina como el legislador de algunos países han tenido en mente para propugnar salidas alternativas a la Jurisdicción y, hecho eso, (II) aportaré algunas conclusiones a tal análisis.

I. MOTIVACIONES PARA LA BÚSQUEDA DE VÍAS ALTERNATIVAS A LA JURISDICCIÓN

La opinión favorable en la doctrina y en algunos legisladores a la utilización de métodos alternativos a la Jurisdicción para resolveruna importante gama de conflictos jurídicos, avanza principalmente –que no únicamente– por tres tipos de argumentos, en algunos casos concurrentes. El primero ve en los A.D.R. una clara y posible solución al problema de la crisis de la Justicia; una vía para descongestionar la Justicia. El segundo observa una nueva manera de enfrentar y dar solución a los conflictos que surgen en la sociedad,diferente al recurso jurisdiccional tradicional. Es decir, los A.D.R. serían la manifestación de una “nueva Justicia”; una Justicia no contenciosa sino coexistencial.5 El tercer argumento avanza por una nueva solución de los conflictos de relevancia jurídica, según el tipo de bien o derecho necesitado de tutela.

1. Los métodos alternativos de solución de controversias como salida a la crisis de laJusticia

El entusiasmo actual por la utilización de métodos A.D.R. en muchos casos obedece a la crisis que padecería la Justicia. Así, frente a una potestad jurisdiccional poco accesible, incapaz de prestar una tutela efectiva a muchas situaciones jurídicas, costosa, y sobre todo lenta e ineficaz, lo aconsejable sería buscar fuera de la Jurisdicción los modos de decidir las contiendas.6

Seescucha en ocasiones decir que la Justicia ordinaria togada corre hoy en día el riesgo de quedar aplastada bajo el peso de una demanda de Justicia en constante progresión, sin contar con los otros inconvenientes que la afligen, comenzando por los excesos de formalismo y burocracia, para terminar con los elevados costos de la defensa técnica. Frente a ese cuadro algo desolador de la Justicia,...