Juridico

Formalismo y antiformalismo
Zolo: Llegados a este punto me resulta inevitable pedirte un esclarecimiento sobre tu "formalismo". Tú mismo has declarado muchas veces que te consideras un formalista en el terreno jurídico, pero un anti-formalista en ética. Tu iuspositivismo, has escrito y declarado muchas veces, ha sido siempre "un iuspositivismo crítico". ¿Qué significa exactamente esto para ti?Bobbio: Cuando yo hablo de iuspositivismo distingo entre tres posibles interpretaciones: el positivismo jurídico como método, es decir, como un modo de estudiar el derecho en cuanto conjunto de hechos, de fenómenos o de datos sociales y no como un sistema de valores, un método que por ello pone en el centro de la investigación el problema "formal" de la validez del derecho, no el axiológico dela justicia de los contenidos de las normas; está en segundo lugar el positivismo jurídico entendido como teoría: existe una teoría del iuspositivismo que recorre todo el siglo XIX y que nace en los años de las grandes codificaciones. Para esta concepción, desde l'école de l'exégèse a la Rechtswissenschaft alemana, el derecho coincide sin residuos con el ordenamiento positivo que emana de laactividad legislativa del Estado. Es una concepción imperativista, coactivista, legalista, que sostiene la necesidad de una interpretación literal y mecánica de las normas escritas por parte de los intérpretes y en particular de los jueces; y hay por fin una tercera interpretación, que es la que he llamado ideología del positivismo jurídico: es la idea de que la ley del Estado merece obedienciaabsoluta en cuanto tal, teoría que puede ser sintetizada en el aforismo Gesetz ist Gesetz, la ley es la ley. Yo he rechazado siempre el iuspositivismo en sus aspectos propiamente teóricos e ideológicos, mientras que lo he aceptado desde el punto de vista metodológico. Lo he aceptado en el sentido de que el científico del derecho es quien se ocupa de analizar el derecho vigente en una determinada,particular comunidad política. No se plantean, por tanto, tareas éticas o ético-jurídicas de carácter universal, lo que obviamente no excluye que se pueda o se deba ocupar también de iure condendo ...
Zolo: Te interrumpo por última vez para subrayar que esta adhesión tuya al iuspositivismo metodológico nunca te ha impedido reivindicar para la conciencia del individuo una libertad de crítica delordenamiento jurídico positivo desde un punto de vista externo: político, ideológico o ético. En segundo lugar, y retomo así el tema que ya he apuntado, en tu iuspositivismo metodológico existe una relación en mi opinión un poco ambigua con la teoría de los derechos del hombre. Aun negando la posibilidad de un fundamento filosófico y por tanto universal de los derechos subjetivos, parece que te cuestarenunciar a la idea de cierta universalidad de estos derechos. Y creo encontrar la prueba de esta noble ambigüedad tuya, si puedo decirlo así, en los argumentos con los que te opones a la pena de muerte.
Bobbio: No sé, no sé ... Por lo que atañe a la pena de muerte recuerdo haber discutido en dos de mis ensayos las tesis favorables y las contrarias. Y entre las contrarias he criticado, porquela considero insuficiente, la postura utilitarista, que se opone a la pena de muerte porque no la considera socialmente útil. La pena de muerte, sostienen los utilitaristas, no ejerce ningún efecto disuasorio relevante, o más disuasorio que penas más benévolas. Por esto debe ser evitada, como costo social no necesario. Yo objeto que esta oposición a la pena de muerte es demasiado débil, porquedeja abierto el recurso a la pena capital todas las veces en las que ésta se revele socialmente útil o necesaria. Tienes razón al decir que al final reivindico pura y simplemente el derecho a la vida y la prohibición para cualquiera, incluido el Estado, de suprimir la vida de un hombre, cualquiera que sea el crimen que haya cometido. Y quizás no andes equivocado al sospechar que aquí se dé en mí,...