Kelsen

Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva crítica*
Theo Öhlinger

Sumario: I. La cooperación de Kelsen en el surgimiento de la Constitución federal. II. La influencia de Kelsen en la interpretación (judicial) de la Constitución. III. El positivismo legal austriaco y la teoría pura del Derecho. IV. La trasformación metodológica de la doctrina y lajurisprudencia.

Las siguientes consideraciones se refieren a la significación e importancia de Hans Kelsen para el Derecho constitucional austriaco. Está significación es sencillamente extraordinaria. Ningún otro jurista ha ejercido en el siglo XX una influencia comparable en este Derecho constitucional en todas sus facetas: legislación constitucional, jurisprudencia constitucional y cienciajurídico-constitucional. I. LA COOPERACIÓN DE KELSEN EN EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Kelsen participó en la formación de la Constitución federal de 1920: la importancia de esta cooperación ha sido, no obstante, a veces erróneamente valorada. En los medios de comunicación se designa complacidamente a la Constitución federal austriaca como “la Constitución de Kelsen” o se menciona a Kelsen como“padre” de esta Constitución. Ello no es así ciertamente correcto. La Constitución federal austriaca tiene muchos “padres”. Por ello, tampoco es totalmente correcto si, por ejemplo, en el acta fundacional del Instituto Hans Kelsen se dice: “La República
Traducción de Joaquín Brage Camazano. Conferencia pronunciada en el marco del congreso “Las influencias austriacas en la modernización del Derechojaponés”, Viena, 20 de marzo de 2003. El trabajo, de un muy particular interés para México a juicio del traductor por razones que aquí no pueden exponerse (pero especialmente en lo que se refiere a la fuerte tradición positivista-“literalista”), se publica con la debida autorización del profesor Öhlinger, que aquí agradecemos.
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debe su Constitución a Hans Kelsen”.1Austria tendría, sin duda, una Constitución también sin Hans Kelsen, pero ésta tendría en algunas partes un aspecto distinto que la Constitución federal de 1920. Hans Kelsen fue, al principio, asesor del canciller del Estado Karl Renner y colaborador científico de la Cancillería de Estado.2 Como tal, preparó una serie de proyectos constitucionales cuya sistemática influyó en todos los demás proyectos.3Fue miembro de un Comité de alto rango compuesto de cuatro personas y que fue designado por el Gobierno del Estado en mayo/junio de 1920 para la elaboración de un Proyecto constitucional (junto al canciller Renner, el Vicecanciller Jodok Fink y el Secretario de Estado Michael Mayr).4 Y Kelsen fue, finalmente, experto de la Subcomisión de la Comisión constitucional de la Asamblea NacionalConstituyente que elaboró el texto de la Constitución federal desde el 11 de julio hasta el 24 de septiembre de 1920. Al respecto, se puede comprobar la influencia de Kelsen en la redacción textual de la Constitución federal en puntos esenciales. Sin ningún ánimo de exhaustividad, menciono sólo tres ejemplos notables: • Se debe a Kelsen la formulación de la segunda frase en el artículo 1 de la Constituciónfederal, según la cual el Derecho (de la República) emana del pueblo, una formulación con la que la fórmula clásica de que todo poder (estatal) emana del pueblo se transforma en un modo que refleja la teoría del Derecho y del Estado de Kelsen. Este, partiendo de su identificación del Estado con el Derecho, ha desterrado la tradicional terminología del poder tanto del lenguaje del Derechoconstitucional positivo como también del arsenal conceptual de la ciencia austriaca del Derecho. Y esto último, desde luego, no siempre para provecho de una solución de los problemas que están tras esta terminología.5 • A Kelsen se remonta, o en todo caso así lo narra Adolf J. Merkl,6 la formulación del principio de legalidad en el artículo 18 de la Constitución federal. De cualquier modo que...