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¿Es o no mi hijo?
La filiación extramatrimonial, es también conocida como “filiación ilegitima”, es decir no es producto de la unión matrimonial, “Son hijos ilegítimos los nacidos fuera del matrimonio”. Amparándonos en el articulo 2 inciso 1 de nuestra Carta Magna, donde se reconoce como un derecho fundamental la identidad de las personas; el artículo 6 de la citada norma, donde se señala quetodos los hijos tienen iguales derechos y deberes; el artículo 10 del Código Civil donde preceptúa que la persona humana es sujeta de derechos, por ende el concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorezca, sin desmedro de la importancia de estos artículos hay tres atingencias que resultan importantes señalar: Los modos en que el hijo se emplaza en su status, y los medios con los cuales seacredita su filiación no son, ni pueden ser iguales.

Vale decir que con los Códigos de 1852 y 1936, se hacían diferencias entre los hijos diferenciándolos de “legítimos” e “ilegítimos”, lo que resultaba atentatorio contra la dignidad de los menores, originando no solo desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyorativa, y que trasuntaba unasituación contra la ley, situaciones éstas injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho, con el paso del tiempo y vemos así en la Codificación de 1984 que la diferencia entre los hijos se establece sólo por razón del vínculo que existe entre sus padres, por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, seanestos matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitución Política. Sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido señalado, y además, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria potestad, autorizaciónpara matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en función a la posición de los hijos respecto de sus padres, así por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o extramatrimoniales, así, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criteriospara el ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido aún laclasificación de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales. Frecuentemente, el hijo extramatrimonial goza de hecho del status filii, pero no del status familiae, es decir, tendrá un nombre que no le adjudica íntegramente sus relaciones familiares, salvo que este reconocido voluntaria o judicialmente.

Lo más reciente que tenemos es la ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidadextramatrimonial, donde la prueba por excelencia es la del ADN. Ahora bien, el problema está en el sometimiento a la prueba, es decir cuando el demandado (supuesto padre) no quiere someterse a esta. La ley ha dispuesto el apercibimiento de tenerse por cierta la paternidad del demandado en caso de negativa de someterse a la prueba. El apercibimiento es una medida coercitiva que la ley dispone, afin que la efectividad de la norma jurídica no quede en lo meramente declarativo y el proceso judicial sea apenas un saludo a la bandera. Y más importante aún, no valen negativas de someterse a la prueba ni de carácter religioso, moral, filosófico o de cualquier naturaleza. El demandado se encuentra obligado a someterse a la prueba “sí o sí”. Más importante aún tenemos que para el caso en materia...