La absolescencia de la bipolaridad de modelo

LA OBSOLESCENCIA DE LA BIPOLARIDAD “MODELO AMERICANO-MODELO EUROPEO KELSENIANO” COMO CRITERIO ANALÍTICO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA BÚSQUEDA DE UNA NUEVA TIPOLOGÍA EXPLICATIVA

Francisco Fernández Segado
Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO* 1. Introducción. 2. La última “ratio” de la bipolaridad: la concepción del “legislador negativo”y la reafirmación Kelseniana del principio de sujeción de los jueces a la ley. 3. La obsolescencia de la clásica polaridad “sistema americano” versus “sistema europeo-kelseniano”: A) La inicial bipolaridad de los dos sistemas y sus vías de relativización. B) La absoluta superación de la contraposición bipolar. 4. La quiebra frontal de la concepción kelseniana del “legislador negativo”. 5. Lamixtura e hibridación de los actuales sistemas jurisdiccionales de control de constitucionalidad. 6. A la búsqueda de una nueva tipología explicativa de las variables conformadoras del control de la constitucionalidad.

(*) Discurso de recepción como Académico Correspondiente en España. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). 24 septiembre 2002.

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FRANCISCOFERNÁNDEZ SEGADO

1. Introducción Uno de los fenómenos más llamativos de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido el de la universalización de la justicia constitucional. Aunque es lugar común retrotraer la preocupación por el diseño de mecanismos de defensa del orden constitucional al momento mismo (fines del siglo XVIII) en que dicho orden hace su acto de aparición, es locierto que la idea de la defensa de un determinado orden supremo es casi consustancial a la historia de la humanidad, e incluso, en ella encontramos, lejanamente, algunos intentos de institucionalización en esta misma dirección. Tal sería el caso de los Eforos aspartenos o del Areópago y los Nomafilacos en la antigua Atenas, en donde también surgió la diferenciación entre las normas superiores (Nomoi)y los decretos ordinarios (Psefísmata). Roma no sería ajena a esta preocupación, de lo que constituye buena prueba la existencia de instituciones tales como la doble magistratura, el Senado o el Tribunado en la época republicana. En la Edad Media nos encontramos con la superioridad de la ley divina y del derecho natural sobre el derecho positivo. Y la gran escuela iusnaturalista de los siglosXVII y XVIII, que va de Hugo Grocio a Jacques Rousseau, sustentaría le existencia de derechos innatos, inmanentes al ser humano, intangibles e irrenunciables, la existencia, en definitiva, de limites frente al ius cogens, proveniente del mismo legislador1. En este ámbito de inquietudes históricamente compartidas no ha de extrañar la conocida doctrina formulada por el Juez Edward Coke en elcelebérrimo Bonham’s case (1610), en defensa del common law y de su tradicional supremacía frente al Parlamento. Ciertamente, tras el triunfo de la Glorious Revolution, esta doctrina quedará relegada al olvido en Inglaterra, en donde se impondrá sin paliativos la doctrina de la soberanía parlamentaria. Sin embargo, el pensamiento del Juez Coke no será olvidado en las colonias inglesas de los territorios deAmérica del Norte. La reivindicación del Juez Coke de la atribución a los jueces de la tarea de garantizar la supremacía del common law2 frente a los posibles arbitrios del Rey y del Parlamento, será plenamente recepcionada en las Colonias, primero, y en el nuevo Estado independiente, más tarde. Y si los
1. Cfr. al efecto, Mauro Cappelletti: Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle legginel diritto camparato, Giuffré, Milano,1978 (ristampa inalterata), págs. 34-41. 2. El common law, cuya formación se inicia con la conquista de Inglaterra por los normandos en 1066 (Comune Ley en normando) vendrá a ser el derecho común a toda Inglaterra establecido por los conquistadores normandos, frente a las costumbres locales, y cuya elaboración se hallará a cargo de los tribunales reales,...