LA ANTICRESIS

1 EL PROBLEMA CONCEPTUAL DE LA INGENIERÍA CONSTITUCIONAL

Algunos doctrinarios como Galeotti señalan que el origen de esta figura se encuentra en Norteamérica, sin embargo la preocupación y desarrollo de manera consistente viene a partir de la doctrina italiana. En entonces que se le reputa el hallazgo de la ingeniería constitucional lo cual confirma la larga tradición de su preocupación por lostemas candentes, teóricos y prácticos del Derecho constitucional.
















1. PRESUPUESTOS DE LA ANTICRESIS.

1.1. LOS SUJETOS.

El Acreedor Anticrético. El Acreedor Anticrético es aquella persona que debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea laobligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo favor se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156º del código civil.

El Deudor Anticrético. Suparticipación puede ser de manera directa o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de disposición del bien inmueble en la calidad de propietario. A igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la constitución una persona natural o jurídica como deudores opropietarios del bien objeto de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.

1.2. EL BIEN INMUEBLE. Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación económica, con la percepción de los frutos naturales,civiles, o industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado.

1.3. LA TRADICIÓN DEL BIEN INMUEBLE. Debe operar inexorablemente la traditio real yefectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para exigirla. No existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradiciónperfecciona la propia constitución del acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.

1.4. LA FORMALIDAD. La constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en quedicho contrato debe ser otorgado por escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artículo 140º, inciso 4; 219º, inciso 6; 1092º del código civil)1. Por consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero de garantía anticrética suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.
En talsentido la Anticresis tiene las siguientes formalidades:
1) Debe constar en escritura pública
El artículo 1092º del Código Civil (anteriormente citado) ha establecido un requisito de forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se percibirá,...