La antijuricidad

JURIDICA

Revista

El Error sobre la Antijuridicidad (Error de Prohibición) y su Desarrollo en el Derecho Penal Argentino. Algunas Consideraciones
Por

Dr. Juan Paulo Gardinetti
Sumario I. Nota introductoria. Concepto. II. Bases constitucionales y legales del error sobre la antijuridicidad (error de prohibición). III. Clasificación de los casos más frecuentes de error de prohibición. IV.El error sobre la punibilidad) ¿excluye la culpabilidad? V. Pautas para la determinación de la evitabilidad del error sobre la antijuridicidad. VI. Conclusiones. I. Nota introductoria. Concepto El presente trabajo intenta abordar un problema complejo de la dogmática penal, el cual es referido al error sobre la antijuridicidad (error de prohibición) y su recepción en la jurisprudencia y doctrinapenal argentina, recepción traumática habida cuenta de la sostenida oposición que formularan autores de la talla de Ricardo C. Núñez, defensores de la vigencia, en el derecho penal, del principio error iuris nocet. Contra esta opinión ha reaccionado un amplio sector de la doctrina, encabezado por Enrique Bacigalupo. Se intentará efectuar una síntesis de los distintos conceptos ensayados y lasclasificaciones propuestas, como asimismo de las bases constitucionales y legales (si las hay), del error de prohibición, para finalmente focalizar nuestra atención en dos puntos que han generado particular debate: la posibilidad de que el error sobre la punibilidad excluya la culpabilidad, y los criterios para la determinación de la evitabilidad del error sobre la antijuridicidad. Se ha evitado –aefectos de lograr un mejor tratamiento de los temas que merecen especial consideración– la exposición de las distintas teorías generales del error elaboradas por la dogmática penal moderna, por lo cual nos remitimos a las principales obras de consulta sobre la materia que se indican. Ante todo, pues, debemos intentar una definición del mencionado error, que

DERECHO PUBLICO

219

JURIDICARevista

puede conceptualizarse así: se presenta el mencionado error cuando el agente desconoce la existencia del mandato prohibitivo, cuando analiza mal o de modo defectuoso sus implicancias, o cuando yerra sobre la aplicación al caso de una causal de justificación o su basamento fáctico. Siguiendo a Donna, también podemos decir que: el autor de un hecho antijurídico se encuentra en error deprohibición cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad material de su conducta, de manera segura o condicionada.1 Resulta claro, pues, que si el sujeto no pudo conocer el mandato prohibitivo o erró inevitablemente sobre sus alcances, entonces no pudo motivarse en la norma y actuar conforme a ella. Como expresara Kaufmann: A la capacidad de una motivación adecuada a la norma es el elementoconstitutivo del reproche de culpabilidad de carácter decisivo.2

II. Bases constitucionales y legales del error sobre la antijuridicidad (error de prohibición) En cuanto a la fundamentación constitucional de la impunidad por error de prohibición, la podemos e n c o n t r a r, como dice Schiff r i n 3 , no sólo en el art. 18 de la Constitución Nacional (argumento elaborado por el profesor NorbertoSpolansky), sino también en las previsiones de los instrumentos intern acionales de protección de los derechos humanos incorporados a la C a rta Magna por el art. 75 inciso 22 de la misma.4 Creemos, del mismo modo, que el error de prohibición no se haya regulado en el Código Penal argentino, más allá de los esfuerzos de Bacigalupo por encontrarle un basamento normativo en el art. 35 delordenamiento represivo.5

1 Donna, Edgardo Alberto, Teoría de delito y de la pena, t. 2, Imputación delictiva, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, pag. 266. 2 Kaufmann, Armin, en Fest. f. Schimdt, 1961, pp. 319 y sts (321), citado en Bacigalupo, Enrique, La evitabilidad o vencibilidad del error de prohibición, en Maier, Julio B. J.-Binder, Alberto. (comps.), El derecho penal hoy, Homenaje al Profesor Dr....