la ausencia

1. La institución jurídica de la ausencia.
La ausencia es la falta de presencia en el lugar, por lo que una persona se ve
imposibilitada de ejercitar derechos o bien cumplir obligaciones patrimoniales o
judiciales de forma personal, por lo cual la declaración judicial de esta figura establece
una seguridad jurídica al momento en que se resguardan los derechos de quien no se
encuentrapresente, toda vez que el ausente no puede ejercitar por si mismo los
derechos y obligaciones legales que le corresponden por su calidad de no presencia.
Éste resguardo nace a través de un imperativo legal que le da nacimiento a la
figura jurídica del guardador quien está legalmente investido como representante legal,
por lo que su función primordial es responder y ejercitar los derechos yobligaciones
patrimoniales y judiciales del ausente, hasta que éste se apersone o bien se le otorgue
la administración a los parientes.
1.1 Antecedentes históricos de la ausencia.
El tratadista Puig Peña en su compendio de derecho español, realiza un análisis
de la figura jurídica de la ausencia, a través del tiempo en el derecho romano, el
sistema francés, el derecho germánico, el derecho italiano,hasta las legislaciones
modernas, y deduce la falta de leyes antiguas sobre la regulación de la ausencia y el
interés del los estados modernos desató un fenómeno histórico – legislativo, en el cual
las generaciones antiguas estaban unidas al hogar y no a su patria. Ahora bien en el
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derecho romano no se presumía muerta una persona mientras no se probase, por
ende no habría sucesión nientrega de los bienes a los herederos sin perjuicio de los
derechos de aquel, sin embargo la ausencia no fue sistematizada en el derecho
romano.
Así mismo el denominado sistema francés o sistema latino surgió con el Código
francés, promulgado en 1804, el cual resultó complicado y con los plazos
excesivamente largos por lo que no llega nunca a la declaración de muerte del
ausente, ni conocedistinción entre ausente y desaparecidos en una circunstancia de
riesgo, encontrándose sus principales características basadas en la distinción de tres
periodos los cuales son: La presunción de ausencia que se limita a tomar medidas de
protección de los intereses del ausente; la posesión provisional en donde se organiza la
protección del patrimonio de modo estable y por último la posesión definitivaen donde
se abre la sucesión del ausente.
El derecho germánico o sistema alemán, por el contrario presumía la muerte
después de un lapso relativamente breve y no establecía cautela de bienes, sino que
se entregaban en plena potestad a los parientes más cercanos, constituyendo esta
entrega una posesión espacialísima que se consolidaba con el transcurso del tiempo,
sistema contenido en elCódigo Civil alemán, promulgado en 1900 y más tarde en el
código de Suiza, con ciertas modificaciones distingue la simple ausencia material (falta
de presencia) de la desaparición, y en la ausencia material, posibilita medidas
provisionales, mediante el nombramiento de una especie de curador de los bienes.
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En cuanto a la desaparición o ausencia propiamente dicha, el derecho
germánico distinguela simple desaparición y la desaparición con peligro grave para la
vida (ausencia calificada).
Los jurisconsultos italianos en el siglo XVI, hicieron una constitución sistemática
de la ausencia, la que principalmente ha inspirado a las legislaciones modernas y en el
derecho español antiguo las partidas deponían que se nombrara curador al que se
creía que estaba muerto cuando iba a serdemandado.
En las legislaciones modernas se tiende a tomar como tipo el sistema alemán o
germánico, adecuándolo a las necesidades y circunstancias de cada país y
especialmente normando la presunción de muerte resultante por una calamidad
natural o siniestro y cualquier caso de accidente en que se teme fundamentalmente por
la vida de la persona que no aparece y cuyo cadáver no fue encontrado,...