la casuística

El casuismo en Roma:
La concepción romana del derecho como "derecho del caso" lo aleja de la estructura normativista a la que responde el modelo continental de ordenamiento jurídico, y lo acerca a posiciones realistas, que, en traducción orsiana, llevan a entender por derecho "aquello que aprueban los jueces".
Se entiende que el derecho surge como realidad cuando el jurista formula elcriterio que a su parecer es aplicable al caso concreto, que resultará eficaz, convirtiéndose en derecho, a través del reconocimiento judicial; en consecuencia, en la búsqueda del derecho ha de irse antes a la Jurisprudencia que a la ley, y ello incluso cuando el ordenamiento jurídico presenta una estructuración legal de la normatividad. En efecto, las decisiones judiciales señalan la norma encontrada,entre las muchas que desde el corpus legislativo pueden ser traídas al caso. Así precisa el cauce procesal que hubo de seguirse, y habrá de repetirse, para hacer eficaz la ratio iuris.
En este orden de ideas, y por lo que se refiere al derecho romano, constituye un elemento esencial del pensamiento de Kaser la concepción según la cual la determinación del ius no se puede hacer más que apropósito de cada litigio.
El casuismo aparece así como algo más que un resultado. Es, en verdad, una nueva actitud metodológica que combinada con el método histórico crítico, -en la depuración de los textos que contienen las soluciones magistralmente obtenidas por los juristas romanos-, permite abrir nuevos horizontes al derecho romano, tanto en la investigación como en la docencia. En esa línea se haorientado, en efecto, un importante sector de la romanística moderna; el pensamiento de Kaser.
El hallazgo del ius, en la concepción de Kaser, parte "de abajo", de los concretos casos jurídicos y no desde arriba, desde el sistema. El hallazgo (Rechtsfindung) del ius en Roma, es un ejemplo representativo del pensamiento basado en el caso jurídico. Se opondría, de este modo, al sistema que es cerradoy estático.
Kaser pretende una comprensión más profunda de la casuística, como forma de caracterizar específicamente las aportaciones creadoras de la Jurisprudencia romana. Parte de una casuística que viene "desde abajo" y realiza constantemente la contraposición entre derecho casuístico (Fallrecht) y derecho norma (Normenrecht). Esta contraposición es para Kaser genética y metódica, pues el iussurgió en el caso concreto por obra del iudex y es, así, genéticamente casuístico. En su origen, se separan iux y lex.
Es necesario cuestionarse, en este punto, la posibilidad de una separación tan radical entre el caso y la norma, sobre todo si tenemos en cuenta que Kaser atribuye al caso no sólo la prioridad metódica sino también la prioridad histórica. Cabe preguntarse con Giaro hasta quépunto el pensamiento de Kaser no incurre, en este punto, en un verdadero círculo vicioso entre caso y norma. Pues un caso, entre los muchos que la vida ofrece, se convierte en jurídico cuando se mira en función de criterios decisorios que proceden de alguna norma.
Por otro lado, en la casuística del Common Law que es definitoria de este modelo, no vincularía el precedente, en sí mismo, sino lasrationes decidendi que fundamentan la decisión del juez.

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