La Conservación Del Acto Administrativo En Los Procedimientos De Contratación Pública

LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Consideraciones para salvar un proceso de selección (Marco Antonio Martínez Zamora(*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La institución de la nulidad en el régimen administrativo general. III. Precisión previa: nulidad de pleno derecho versus anulabilidad. IV. El régimen de nulidades materia de contrataciónpública. V. La conservación del acto administrativo en los procesos de selección. VI. Los límites de la conservación de los procesos de selección. VII. La defensa final del ejercicio de la potestad conservatoria del tribunal. VIII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:     •     Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444: arts. 3, 9 al 14.      •     Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM: art. 57.
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     I.     INTRODUCCIÓN

     Uno de los aspectos más interesantes y creativos de la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Consucode (en adelante el Tribunal), en los últimos años, es el que se refiere a la preservación o conservación del procedimiento deselección, entendida como la decisión de no ejercer su potestad anuladora, bajo diversas consideraciones por las que se concluye en la irrelevancia jurídica del vicio detectado.

     Ello implica, en pocas palabras, que no todos los casos en los cuales se advierta que existe una transgresión de la normativa de la materia deberán ser objeto de una declaratoria de nulidad, sino solo aquellos queresulten estrictamente relevantes en el orden de las reglas y principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado: de lo que se trata es de no afectar en la medida de lo posible la continuidad del procedimiento de selección y la consecuente satisfacción de los intereses de la entidad y, con ella, de la colectividad en general, salvo cuando ello resulte necesario, ya sea parasalvaguardar los recursos públicos, la finalidad de la contratación deseada, las reglas y disposiciones del debido procedimiento administrativo, la equiparidad de trato entre postores o, en general, los principios que rigen el régimen de compras estatales.

     El punto de partida de esta figura es el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el cual establece que“cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora”(1). Siendo así, la conservación del proceso de selección no sería más que la traslación de los criterios planteados en el citado artículo 14 respecto del conjunto de decisiones complejas queadopta la Entidad en el iter de determinar al postor merecedor de la buena pro de una compra efectuada en el marco del régimen de contratación pública, siendo su objetivo central el evitar la nulidad de un proceso de selección específico, por vicios producidos durante su trámite.

     Sobre este tema, el primer aspecto que debe tenerse en cuenta es que el desarrollo de los supuestos en los cualesresulta permisible conservar un proceso de selección, es que su evaluación es esencialmente casuística, puesto que en los hechos su aplicación no constituye sino una excepción a la regla según la cual una infracción a la normativa de la materia deba acarrear la necesaria nulidad de los resultados. Si bien tal evaluación casuística puede aparecer de partida como arbitraria y conferir con ello unpoder desproporcionado al órgano de la Administración que es competente para su evaluación; en los hechos dicho órgano, que no es otro que el Tribunal, ha establecido un conjunto de lineamientos que, salvo contadas excepciones, han dado forma a una figura que hoy en día goza de una innegable trascendencia en el ámbito del régimen de contratación pública, tanto en la obtención de resultados...