La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista.

LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN UN DERECHO PENAL GARANTISTA.
José Luis Díez Ripollés
Universidad de Málaga (España)

1. El orden social.
Tras las modernas aportaciones de Rawls y Habermas se ha producido una profunda revitalización de la idea contractualista como criterio legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y fecundo criteriofundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contingente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los planteamientos Kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría clásica del contrato social.
Aunque desde un análisis sociológico pudiera parecer sorprendente ese afán relativizador de los contenidos del contratosocial en una época de profunda integración de culturas diversas en sociedades cada vez más homogéneas, el énfasis colocado en la pluralidad de alternativas morales y políticas pretendidamente existente en nuestras sociedades, o en su escasa toma en consideración, ha permitido situar en primer plano el análisis del procedimiento a través del cual se puede llegar a obtener un legítimo consenso sobrelas cuestiones políticas y sociales centrales(1).
Ahora bien, los avances registrados en la identificación y superación de las barreras comunicacionales que obstaculizan la obtención de ese consenso básico(2), han sentado simultáneamente las bases para una extensión del consenso social a ámbitos sociales hasta hace poco sustraídos en buena parte a la discusión pública interciudadana y que, sinconstituir el núcleo primario del orden público, se ocupan de aspectos fundamentales de la convivencia social. Este sería el caso de la Política criminal.
2. El orden social constitucional.
En cualquier caso, no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una Constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social, condicionadohistóricamente y desde luego susceptible de modificación, al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder.
En las más recientes constituciones se tiende a especificar no sólo, como venía siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las citadasnormas fundamentales de un pequeño grupo de principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas o garantías individuales. que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración existente en constituciones precedentes(3).
La profundaimbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato social, ya no limitado substancialmente a describir el procedimiento acordado que va a legitimar el ejercicio de la fuerza, sino interesado enasegurar que ésta persiga determinados fines, que sin duda trascienden holgadamente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema político-jurídico unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza que les convierte en referenciasimprescindibles de toda crítica a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social(4).
En conclusión, si las nuevas elaboraciones filosóficas contractualistas están posibilitando, aun quizás sin pretenderlo, una extensión e la discusión y los acuerdos sociales a ámbitos hasta ahora no siempre insertos suficientemente en el contrato social, las nuevas constituciones están forzando...