La costumbre jurídica

LA COSTUMBRE JURÍDICA

La costumbre jurídica, en términos simples, es aquella forma espontánea de creación de normas de conducta.

Podemos afirmar que es, en lo particular aquella regulación de la conducta que nace espontáneamente en un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la posibilidad de la imposición forzosa por laautoridad salvo que se encuentre incorporada al sistema jurídico nacional.

La costumbre en el conjunto de las normas del derecho positivo mexicano, no ocupa un lugar preferente en relación con la ley y los principios generales del derecho.

La formación de la costumbre en nuestro tiempo, dada la existencia de órganos específicos para el servicio de la función legislativa, será siempre tanto másextraordinaria cuanto mas activo y diligente sea el legislado. Sólo la pereza de este y el olvido consiguiente de su función característica puede dar ocasión hoy a la aparición de usos y costumbres.

Corrientemente, la costumbre es definida como un uso implantado por una colectividad. Ésta formula, constantemente repetida entre la comunidad de doctrinarios, deja mucho que desear. Aceptándola, secierra el paso a la distinción entre usos y costumbres que es necesario establecer. La costumbre y el uso tienen elementos tan comunes que no es tarea fácil formular el concepto preciso de cada una de estas manifestaciones del fenómeno normativo.

Por costumbre ha de entenderse una norma de conducta creada en forma espontánea por una colectividad o un grupo social y aceptada voluntariamente por losindividuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.). La actividad acorde a la costumbre representa, frente a la situación de hecho o a una relación social, la reiteración de comportamiento observado por los miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones iguales aquellos ante los que se encuentran.

Por lo general, lapalabra costumbre es entendida corrientemente como expresión del derecho. No obstante debemos dejar bien claro que esta puede o no ser derecho. Lo es cuando el legislador la acepta como tal. Si el legislador mexicano, Por ejemplo, no hubiera dictado preceptos expresos (en la esfera del derecho civil y del derecho mercantil principalmente) en virtud de los cuales la costumbre es aplicablesupletoriamente, en defecto de la ley, en aquellos caos en que está señalada como norma de esta naturaleza, no podríamos considerarla ni utilizarla como porción del derecho.

Lo que permite que la costumbre adquiera la calidad de norma jurídica no es la voluntad del grupo social que la ha formulado (que bien puede hacer la costumbre, pero no el derecho) si no la voluntad del órgano legislativo encargado deincorporar expresamente a las fuentes formales o legales del derecho positivo.

Para que la costumbre se convierta en derecho es condición necesaria que sea declarada por el legislador. Ahora bien, el reconocimiento de la costumbre por el poder público no tiene mas forma hábil que la expresa. Los tribunales carecen de la potestad de otorgarles éste reconocimiento por que ello equivaldría aconferirles un poder legislativo de igual rango que el que tiene el propio órgano legislativo, cuestión que resulta< absurda per se.

No se puede confundir, por lo tanto, la costumbre como norma de conducta voluntaria, con la costumbre como norma jurídica supletoria, que tiene la eficacia misma de la ley en los casos para los que resulta aplicable. Por si la anterior distinción resultare poco clara,debemos recordar que solo la costumbre jurídica supletoria es aplicable por la vía del proceso cuando el obligado no la cumple voluntariamente.

El derecho consuetudinario ha sido definido como la parte del derecho que nace espontáneamente de la conciencia colectiva fuera del canal de los poderes constitucional, legislativo y reglamentario. Para nosotros el derecho consuetudinario es el conjunto...