La costumbre

INTRODUCCION

La costumbre no es más que una manera de obrar establecida por un largo uso o adquirida por repetición de actos de la misma especie. Según Jorge Jellinek, cuando un hábito social se prolonga acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De esta suerte lo normal, lo acostumbrado, trasformándose en lo debido, y lo que enun principio fue un simple uso, es visto mas tarde como manifestación del respeto a un deber. Debemos expresar en esta doctrina un error, y es que no cualquier hábito social se hace una normativa, pues hay reglas que existen y carecen de cumplimiento; como hay usos que no pueden ser reputados como cumplimiento de una norma (Kant).
El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por elpoder público puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa (se realiza por medio de la ley, pues el legislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el Juez recurrir a la costumbre) y tácita (es la aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos).
Existen tres formas de Derecho consuetudinario: el delegante, eldelegado y el derogativo. En este orden de ideas tenemos que: el delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear Derecho escrito. Se habla de Derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias; y por ultimo tenemos el caso en que la costumbre se desenvuelvea veces en sentido contrario al establecido por la ley, y es que donde entra la costumbre derogatoria, Heinrich admite la posibilidad de que esta se forme aun cuando el legislador le niegue expresamente validez, como, ocurre verbigracia entre nosotros.

LA COSTUMBRE

Existen diversas definiciones acerca de lo que es la costumbre, entre ellas tenemos:

1. La de Ulpiano: “es elconsentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”
2. La analítica: es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
3. La sintética: es la norma creada e impuesta por el uso social.

En un sentido amplio, costumbre es cualquier uso o practica de la vidasocial, por ejemplo, el convencionalismo de vestir etiqueta en determinadas ocasiones. En sentido estricto, es un uso o practica popular que ha adquirido valor o categoría jurídica: “la costumbre se hace ley”. El derecho nace de la costumbre, de los usos uniformes de la sociedad.
Tiene su fundamento en el individuo y por lo tanto presenta bases individuales: hábito, imitación y reflexión. Estas seencuentran en una:

1. Base psicológica: el hombre mediante repetición, adquiere un “habito” que llega a un “automatismo psicológico”, o sea, a hacer las cosas mecánicamente. Un segundo elemento forma parte de esta base psicológica: el “espíritu de imitación”.
2. Base racional: el hombre mediante la reflexión, aprende de sus propias experiencias. De aquí que repita una y otra vez aquellasactuaciones que le han resultado útiles o buenas, olvidando las menos exitosas.

PROCESO DE FORMACION DE LA COSTUMBRE JURIDICA

1. La costumbre primitiva. La vida del hombre primitivo fue regulada por la costumbre, que, en su infancia se comportaba como normas de conducta. Durante su existencia, estas normas no eran vistas como tal, sino mas bien como un hecho de puro poder social, essolo cuando el hombre toma conciencia de su vida que aparecen los usos y las costumbres a través de los cuales se reflejan formas de vida con pretensión normativa.
2. Conversión del uso social en costumbre jurídica. Existen muchos convencionalismos y usos que no son costumbres jurídicas. Estos solo se convertirán en normas jurídicas cuando:
a. Primera etapa: la costumbre primitiva...