La costumbre

LA COSTUMBRE

• CURSO: “DERECHO INTERNACIONAL”

• CICLO: IX

PIMENTEL 17 DE FEBRERO DEL 201

LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por el diccionario de la legua española como el hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácterdistintivo de una nación o persona.

La definición de la costumbre tiene un alcance diferente para el derecho internacional público. El termino tiene sus orígenes en dos vocablos latinos “Consuetudo” (Costumbre) y “Suecere” (Acostumbrar) y desde vattel se le define como aquel conjunto de máximas y practicas consagradas por el largo uso y que las naciones conservan entre sí como una especie dederecho.

Modernamente se define a la costumbre de la siguiente forma:
La costumbre es la forma primaria de manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: Se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho. Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. De repetición constante, el uso es el elemento material y externo dela costumbre jurídica surja, es preciso que la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatoria y que por consiguiente no depende del arbitro de cada miembro de la comunidad en particular.

El articulo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia se consagra la costumbre como fuente del derecho internacional al señalar que aplicará para la soluciónen controversias sometidas a su jurisdicción: “La costumbre como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho”.

Si bien la redacción del artículo es poco feliz en tanto la costumbre internacional no es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, sino que, por el contrario, es esta práctica la prueba que exista una costumbre internacional lo cierto es que indicaclaramente su reconocimiento como fuente principal del derecho internacional.
La costumbre es una fuente formal del derecho internacional público en el sentido de proceso de elaboración del derecho, proceso autónomo que posee.

OTRAS CONCEPCIONES DE LA COSTUMBRE:

La doctrina italiana prefiere denominar a la costumbre como hecho de producción jurídica reconociéndole como tal un basto campo deacción.

Otros autores como Virally distinguen bien la costumbre como proceso y no como procedimiento, lo que le permite escapar de la manipulación, la única manera de filtrar y orientar el proceso consuetudinario es la acción de la justicia internacional de aplicar el derecho, se trata de una posibilidad todavía en agraz, dada la falta de coercibilidad que puede privarla de eficacia.

Otrosautores son enfáticos al señalar que la costumbre no es prueba de una regla de derecho, sino que es ella misma una regla de derecho.

Abi-saab dice que la práctica internacional no es la práctica de la costumbre sino la costumbre misma.

Elementos constitutivos de la costumbre

1) Elemento Material o Histórico

Este elemento esta compuesto de dos sub-elementos.

a) Continuidad enel Tiempo.- La repetición de la practica es el tiempo es el requisito imprescindible para su asentamiento, sin esa repetición seria imposible hablar de la existencia de un uso.

b) Generalidad en el Espacio.- La practica uso repetido en el tiempo debe ser generalizado para que una costumbre internacional sea general no es necesario que en su proceso formativo hayan participado todos losestados de la comunidad internacional, sino que bastara la concurrencia de la mayoría de ellas.

2) Elemento Psicológico Subjetivo

La doctrina y la jurisprudencia internacionales exigen la presencia de un segundo elemento como en virtud del cual los estados reiteran una practica en la convicción deque se esta respondiendo a una necesidad jurídica.

3) Importancia de la Costumbre

La...