La Costumbre

CONCEPTOS Y ELEMENTOS
Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en qué consiste una costumbre:
Es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente que sea cumplida por todos. En este sentido general y social, son costumbresla manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etcétera.
Podemos inclusive distinguir las costumbres propiamente dichas de los usos sociales, constituyendo estas últimas maneras de comportamiento que aun cuando tengan aceptación generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptación con convicción profunda. Es el casode la moda en el vestir, que varía muy rápidamente, pero que es sistemáticamente seguida por la población, en la medida de sus posibilidades, naturalmente. Así, dentro de la costumbre de vestirse a la manera “occidental” (que nos diferenciaría por ejemplo de muchos pueblos asiáticos), existe aún la variedad de los usos impuestos periódicamente por la moda.
El tema de la costumbre como fuente delDerecho, toma prestado este concepto general de costumbre, pero- lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica.
Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre (tomada general en sentido social) y Io trata de distinguir de ella. AI mismo tiempo, al determinar que la costumbre. Produzca normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento elrespaldo de la fuerza del Estado, como vimos en el capítulo III de este libro.
Por lo tanto, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma jurídica.
1. Los requisitos de la costumbre jurídica
La teoría del Derecho ha desarrollado progresivamente, y en consecuencia acumulado, un conjunto derequisitos que deben ser cumplido, por una costumbre determinada para que sea considerada costumbre jurídica. El hecho de que los requisitos hayan sido elaborados en lugares y momentos distintos, implica que discriminemos entre ellos y tomemos una aproximación propia que depende de nuestras particulares coordenadas de tiempo y espacio. La lectura de otros libros referentes a este tema permitiráver al lector que no todos los autores consideran como indispensables los mismos requisitos.
En lo que a nosotros atañe, creemos que son tres: uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad. Pasemos a desarrollarlos.

1.1 Uso generalizado
Este primer requisito de la costumbre jurídica supone que los sujetos involucrados en las conductas que se rigen por la costumbre jurídica,reiteran, constantemente y en conjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta (y que en adelante llamaremos consuetudinarias).
En otras palabras, la costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de que trata la ejercen en su vida real. Es importante notar que generalidad no implica universalidad en el cumplimiento de la costumbre. Basta, así, para que el requisito severifique, que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de las circunstancias y no es necesario que todos la cumplan siempre. A partir de aquí podemos hacer dos grupos de distinciones en materia de generalización de la costumbre. El primero, en virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurídicas generales o locales; el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden sercostumbres jurídicas comunes o especiales.
Costumbre jurídica general es aquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito territorial de un Estado (o cuanto menos en una amplia extensión) y que por lo tanto, puede tomarse como una costumbre nacional. Tal es el caso en el Perú de las formalidades de los decretos supremos que, a pesar de haber sido desarrolladas consuetudinariamente, tienen aplicación...